Arbitrage in ontwikkeling

White paper van Merlijn Advies Groep (MAG)
Maart 2018, namens MAG:

Jeroen Pessers (onderzoeker en eerste schrijver)
Fons Gommers (editor en tekstschrijver van Merlijn)
Dick Bonenkamp (editor en  algemeen directeur MAG)

Samenvatting

Dit onderzoeksrapport is het resultaat van onderzoek naar de mogelijkheden om een betere matching van de alternatieve conflicthanteringsmethode ‘arbitrage’ met de bij Merlijn Advies Groep aangeboden conflicten te realiseren. De volgende vraag stond centraal:

In welke situaties en op welke wijze wordt in Nederland gebruik gemaakt van arbitrage als conflicthanteringsmethode en welke aanbevelingen kunnen, na praktijkgericht juridisch onderzoek, hieruit afgeleid worden voor het gebruik van deze methode binnen het systeem van de Merlijn Advies Groep (MAG)

Deze vraag is op te splitsen in drie deelvragen. In plaats van één op één deelvraag en hoofdstuk te matchen is gekozen voor een bredere benadering. Fixatie op één van de ADR-methoden, zonder te beschikken over in ieder geval basiskennis van de andere methoden, is de kortste weg naar methodeblindheid en zou geen recht doen aan de rijke facettering binnen de ADR-methoden.

Het is immers onmogelijk om een optimale situatie te herkennen aan de hand van de kenmerken van één methode, zonder te weten waar het onderscheid met andere methoden in gelegen is. Pas nadat een beargumenteerd onderscheid tussen arbitrage enerzijds en de andere ADR-methoden anderzijds gemaakt is, kunnen de deelvragen en centrale vraag beantwoord worden.

Door in hoofdstuk 2 eerst te fixeren op arbitrage, wordt het fundament gelegd voor dit onderzoek. Diepgaand wordt stilgestaan bij het arbitrage(proces)recht en de spelers in het arbitraal geding. Omdat de centrale vraag betrekking heeft op de bedrijfsprocessen van Merlijn wordt daarna, in hoofdstuk 3, stilgestaan bij de rol van de ADR zoals Merlijn die hanteert. Tot slot kan men met deze kennis onderscheiden welke bijzondere rol arbitrage heeft binnen de ADR, waarna beargumenteerde conclusies volgen. Aan de hand van deze conclusies worden de deelvragen beantwoord en deze antwoorden leiden tot een antwoord op de centrale vraag.

Arbitrage blijkt een ultimum remedium te zijn binnen de ADR-methoden, die met grote snelheid hun intrede aan het doen zijn als vervanging van de gewone rechter. Waar arbitragetribunalen voorheen zich slechts in ‘nichemarkten’, zoals de bouw- en bloembollensector manifesteerden, breekt de opkomst van arbitrage door als alternatief voor de rechtsgang. Op het eerste zicht vormt de opkomst van arbitrage als alternatieve rechtsgang geen probleem: het arbitraal procesrecht spiegelt zich immers aan het kantonprocesrecht. Problematisch blijkt dan dat de arbiter over het algemeen gespeend is van enige opleiding of permanente educatie waar het de uitoefening van zijn functie als arbiter betreft. Enige beroepsstandaard ontbreekt, evenals wettelijke kaders. Feitelijk vormt een gebrek aan standaardisering van de hoedanigheid en kwaliteit van ‘de arbiter’ een onaanvaardbaar risico. Zelfregulatie is tot zekere hoogte thans nog mogelijk, maar dat is te danken aan de archaïsche structuur van ‘de oude arbitrage’.

De jongste telg, e-arbitrage, is helemaal nieuw en ongrijpbaar en vormt een bedreiging voor de rechtsstaat door het aanbieden van een ‘poor mans court’ voor mensen die geen griffierechten kunnen betalen. Maar laten nu net de rechters van deze poor mans court geen degelijke en met kwaliteitseisen omgeven opleiding genoten hebben….

Arbitrage is geen ‘allemansvriend’. Arbitrage is een heel specifiek instrument dat steeds meer voor de verkeerde doeleinden gebruikt wordt. Het is bedoeld voor bedrijven om onderling een snel, afdwingbaar vonnis te realiseren. Particulieren moeten beschermd worden tegen de wildgroei aan arbitrageovereenkomsten in algemene voorwaarden. Plaatsing op de zwarte lijst van algemene voorwaarden is daarvoor niet voldoende.

Inhoud

  • Hoofdstuk 1 Inleiding
    1.1 Afstudeerorganisatie
    1.2 Aanleiding
    1.3 Probleembeschrijving
    1.3.1 Centrale vraag
    1.3.2 Deelvragen
    1.3.3 Doelstelling
    1.3.4 Afbakening van dit onderzoek
    1.4 Verantwoording
    1.4.1 Onderzoeksstrategieën
    1.4.2 Bronnen en methoden
    1.5 Leeswijzer
  • Hoofdstuk 2 Arbitragerecht
    2.1 Wat is arbitrage?
    2.2 Vormen van arbitrage
    2.2.1 Geïnstitutionaliseerde arbitrage
    2.2.2 Ad hoc arbitrage
    2.2.3 Hybride methodes
    2.2.4 E-arbitrage
    2.3 De grenzen van arbitrage
    2.4 De voordelen van arbitrage
    2.4.1 Discretie
    2.4.2 Arbiters zijn specialist-deskundige(n)
    2.4.3 Procesvertegenwoordiging is optioneel
    2.4.4 Veelal regelend recht
    2.5 De nadelen van arbitrage
    2.5.1 Kosten
    2.6 Vindplaatsen van arbitrage(recht)
    2.6.1 Vindplaatsen in het Nederlands recht
    2.6.2 Internationale vindplaatsen
    2.7 De arbitrale procesgang
    2.7.1 Verloop van het geding
    2.7.2 Rechtsmiddelen
    2.7.3 De arbiter en de rechter
    2.8 Concluderend
  • Hoofdstuk 3: Arbitrage en Merlijn
    3.1 Merlijn Advies Groep (MAG)
    3.2 Arbitrage als groep-4 methode
    3.3 Drie criteria
    3.4 Graad van escalatie van het conflict
    3.4.1 De verhouding tussen conflictescalatie en de te kiezen methode
    3.5 De rol van de professional
    3.6 In welke rechtsgebieden kan gearbitreerd worden?
    3.6.1 Overheid en arbitrage
    3.6.2 Privaatrecht en arbitrage
    3.6.4 Erfrecht
    3.6.5 Arbeidsrecht
    3.6.6 Huurrecht
    3.7 Concluderend
  • Hoofdstuk 4 Arbitrage en ADR
    4.1 Groepen op basis van intenties 1-3
    4.1.1 Groep 1
    4.1.2 Groep 2
    4.1.3 Groep 3
    4.1.4 Groep 4
  • Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen
    5.1 Conclusies
    5.2 Aanbevelingen

 

Hoofdstuk 1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de opzet, aanleiding en problematiek van dit onderzoek. Nadat Merlijn als organisatie kort beschreven is, zullen de aanleiding en probleembeschrijving aan bod komen. Uit deze probleembeschrijving volgen dan de centrale vraag en de daarvan afgeleide deelvragen. Daarna wordt beschreven op welke manieren actie ondernomen wordt om te komen tot een antwoord op deze vragen. Onderwerpen in deze categorie zijn de onderzoeksstrategieën, bronnen en methoden van onderzoek. Deze inleiding wordt afgesloten af met een leeswijzer.

1.1 Afstudeerorganisatie

Merlijn Groep (hierna: Merlijn) is een commerciële dienstverlener op het gebied van alternatieve geschillenbeslechting. ‘Merlijn Groep heeft haar basis in de advocatuur en heeft zich ontwikkeld tot een multidisciplinaire organisatie waarin het gaat om professionele communicatie en conflicthantering op zowel zakelijk als persoonlijk niveau.‘ Op dit moment, voorjaar 2017, houdt Merlijn kantoor in Nuland en werken de medewerkers van de directie, sales en marketing daar. Om deze vaste kern heen treffen we meer dan 140 externe professionals die gerekend worden tot de partners van Merlijn. Samen met de professionals die zich verenigd hebben in de Merlijn Advies Groep (verder MAG te noemen) kan Merlijn meer dan 20 methoden van alternatieve geschillenbeslechting aanbieden. De methoden zijn gestructureerd naar de rol van de professional bij de conflictsituatie of conflictpreventie. De heer mr. drs. H.J. Bonenkamp, algemeen directeur van de Merlijn Groep en bekend auteur op het gebied van alternatieve geschillenbeslechting, is opdrachtgever van dit onderzoek.

1.2 Aanleiding

In het boek ‘De CONFLICTADVISEUR; wegwijzer in het conflictlabyrint’, dat op dit moment geschreven wordt door ondermeer Bonenkamp, kan een onderdeel over arbitrage niet ontbreken. Dit onderzoeksrapport wil aan dat onderdeel bijdragen.

Merlijn wil in het kader van het Handboek graag nader inzicht verkrijgen in de wijze waarop zij en haar partners gerichter en met meer succes de alternatieve conflicthanteringsmethode (hierna: methode) arbitrage kunnen toepassen en zelfs nieuw leven kunnen inblazen.

1.3 Probleembeschrijving

Binnen Merlijn vormt arbitrage één van de meer dan twintig methoden van alternatieve geschillenbeslechting die zij tot haar beschikking heeft. Dit arsenaal aan methoden maakt dat Merlijn succesvol een mouw kan passen aan vrijwel ieder conflict. Een belangrijke factor om de kans op een succesvolle geschillenbeslechting te vergroten, wordt gevormd door de matching van conflicten met de juiste methode. Sommige geschillen lenen zich naar hun aard immers beter om gearbitreerd te worden dan andere geschillen.

Teneinde haar partners handvatten te verschaffen in het beter leren omgaan met geschillen, werkt Merlijn aan een boek, De CONFLICTADVISEUR; wegwijzer in het conflictlabyrint; Dick Bonenkamp is medeauteur daarvan. Hierin worden ondermeer de conflictbegeleidingsmethoden nader behandeld. Welke basisvaardigheden nodig zijn, welke methode in een bepaalde situatie het meest geschikt is en hoe dat te herkennen. Graag zou Merlijn zien dat arbitrage ook op een dusdanige manier aan bod komt. Daarnaast wil Merlijn graag weten op welke wijze zij een betere matching kan verkrijgen, tussen de methode ‘arbitrage’ en de bij haar aangebrachte conflicten. Dit moet tot gevolg hebben dat de keuze voor een behandelmethode van een conflict geoptimaliseerd wordt. Belangrijk is dan ook dat Merlijn en haar partners op professioneel niveau bekend zijn met alle alternatieve methodes, waaronder dus arbitrage.
Uiteindelijk zal dit onderzoeksrapport inhoudelijk leiden tot twee dingen:
(1) Een inhoudelijke bijdrage over arbitrage leveren aan het boek ‘De CONFLICTADVISEUR; wegwijzer in het conflictlabyrint’;
(2) Inzicht in de kenmerken, krachten en probleempunten van arbitrage, zodat duidelijk is voor Merlijn en haar partners wanneer een conflict optimaal met arbitrage gematcht kan worden.
Deze bijdrage en het in beeld brengen van de optimale voorwaarden voor arbitrage zullen leiden tot een betere toepassing van de methode arbitrage en daarmee tot een betere conflictoplossing door Merlijn en haar partners.

1.3.1 Centrale vraag

Uit het voorgaande volgt de centrale vraag. Deze zal in dit onderzoek beantwoordt worden aan de hand van enkele deelvragen.

In welke situaties en op welke wijze wordt in Nederland gebruik gemaakt van arbitrage als conflicthanteringsmethode en welke aanbevelingen kunnen, na praktijk- juridisch onderzoek, hieruit afgeleid worden voor het gebruik van deze methode binnen het systeem van Merlijn Advies Groep?

1.3.2 Deelvragen

I. Wat houdt de conflicthanteringsmethode arbitrage in?

II. Hoe verhoudt arbitrage zich met andere conflicthanteringsmethoden binnen het systeem van MAG?

III. Welke conflictsituaties zijn optimaal geschikt voor arbitrage?

1.3.3 Doelstelling

Doelstelling van dit onderzoek is om op 29 mei 2017 een onderzoeksrapport op te leveren aan Merlijn waarin arbitrage als methode binnen het aanbod van Merlijn een geheel eigen en goed verkende positie inneemt, zodat aan de hand van deze kenmerkende eigen positie een ´routekaart naar arbitrage´ ontwikkeld kan worden die bijdraagt aan een betere kennis en beoordeling van de arbitreerbaarheid van bij Merlijn aangebrachte conflicten.

1.3.4 Afbakening van dit onderzoek

Arbitrage is de enige alternatieve conflicthanteringsmethode die centraal staat in dit onderzoek.

1.4 Verantwoording

In dit onderdeel worden eerst de gebruikte onderzoeksstrategieën besproken en verantwoord. Hierna worden de bronnen en methoden verantwoord die voor de beantwoording van de deelvragen benut zijn.

1.4.1 Onderzoeksstrategieën

Dit onderzoek poogt te verklaren waarom arbitrage in het ene conflict een grotere kans van slagen heeft dan bij andere typen conflicten en een advies te geven aangaande welke invloed Merlijn kan uitoefenen om de slagingskans bij arbitrage zo groot mogelijk te maken. Daartoe zal zowel kwalitatief als kwantitatief onderzoek moeten plaatsvinden.
Allereerst het kwalitatieve onderzoek. Dit deel van het onderzoek is gericht op het begrijpen van arbitrage als verschijnsel en op het proces(recht) dat bij een arbitragezaak komt kijken. Een literatuurstudie met betrekking tot het onderwerp arbitrage is noodzakelijk. Om een verdiepend juridisch inzicht te krijgen moeten rechtsbronnen geraadpleegd worden. Dit is een kwestie van analyseren, interpreteren en (her)ontwikkelen voor eigen gebruik.
Praktische informatie zal met name verkregen worden uit (sociale) media, gesprekken, en documenten over procesbegeleiding.
Kwantitatief onderzoek kan nodig zijn als data in een bruikbaar format aangeleverd kunnen worden. Interpretatie van statistieken die afkomstig zijn van, onder meer, het CBS kan een antwoord geven of arbitrage in de afgelopen jaren vaker wordt gebruikt als methode. Belangrijk is dan wel dat de gebruikte data geldig en betrouwbaar zijn of dat bekend is waarom dat niet zo is.

1.4.2 Bronnen en methoden

Om tot goed beargumenteerde conclusies en aanbevelingen te komen, is het nodig om de juiste bronnen methodologisch correct te benaderen. Om specifieke kennis te vergaren zijn een drietal deelvragen geformuleerd. Al deze deelvragen dienen via methodologisch maatwerk verwerkt te worden om een zo volledig mogelijk antwoord te verkrijgen op deze kennisvragen.
Deelvraag één betreft de juridische structuur van arbitrage in zowel binnen- als buitenland. Zowel het burgerlijk procesrecht, EVRM als het overeenkomstenrecht zijn in Nederland gecodificeerd en kunnen aan de hand van de relevante wet- en regelgeving beschreven worden. De traditionele rechtsbronnen zoals wet- en regelgeving staan hier dan ook centraal. Zeker aan bod zullen komen het vierde boek van Rechtsvordering (art. 1020-1077 Rv) en de relatie van arbitrage tot de Grondwet. Denk verder aan kwaliteitstoetsstenen voor mediators in de vorm van certificeringen en de plaats van arbitrage binnen internationale wet- en regelgeving en verdragen. Literatuur en rechtsbronnen, zoals reglementen, geven een duidelijk beeld hierover. Eventuele nadere duiding kan gegeven worden door jurisprudentie. Door recente uitspraken van de Hoge Raad worden rechtsvragen beantwoord die ook in het gemoderniseerde arbitragerecht bestaan, maar ook gepubliceerde uitspraken van arbiters zullen inzicht bieden in de praktijk van arbitrage. Dit onderdeel van het onderzoek leunt het dichtst tegen klassiek juridisch onderzoek aan en zal een sterk theoretisch fundament en juridisch verdiepende component vormen voor de rest van dit onderzoek.
Nadat arbitrage juridisch gekaderd is, wordt het tijd om arbitrage als praktische toepassing te beschouwen, te kaderen en te toetsen. Door de ontwikkeling van arbitrage als geheel eigen methode binnen de wereld van de alternatieve geschillenbeslechting te beschouwen, wordt inzicht verkregen in de wijze waarop arbitrage gekaderd kan worden als unieke methode. Interne documenten van Merlijn en externe rapporten zoals het Tijdschrift voor Arbitrage vormen de basis van het beeld dat moet gaan ontstaan in deze deelvraag. Door te onderzoeken welke rol arbitrage in de maatschappij toegedicht wordt volgens de maatschappij zelf, kan deze maatschappelijke duiding afgezet worden tegenover het beeld dat uit deelvraag één naar voren is gekomen.

1.5 Leeswijzer

De opbouw van het onderzoek is als volgt:
Hoofdstuk 2 opent met een verdieping in wat arbitrage is, welke positie zij inneemt ten opzichte van de klassieke (proces)rechtsgang en welke rol de spelers in een arbitraal geding innemen. In hoofdstuk 3 is er aandacht voor de vraag welke positie arbitrage inneemt binnen het aanbod van Merlijn. Hoofdstuk 4 gaat in op de gevolgen die aan de hand van de vorige hoofdstukken toegekend moeten worden aan arbitrage in relatie tot de taakuitoefening van Merlijn met deze methode. Tot slot zullen in hoofdstuk 5 de conclusies en aanbevelingen besproken worden die volgen uit dit onderzoek. Belangstellenden treffen uiteindelijk nog de literatuurlijst aan. Bijlagen zijn opgenomen in de aparte bijlagenbundel.

Hoofdstuk 2 Arbitragerecht

Aan de orde komen achtereenvolgens wat arbitrage inhoudt en wat de plaats is die arbitrage heeft in het Nederlandse conflictlandschap. Verder komt de relatieve vrijheid van arbitrage ten opzichte van rechterlijke geschillenbeslechting aan bod. De overeenkomst tot arbitrage is, zoals zal blijken, immers onderwerp van partijautonomie en daarmee relatief vrij in te vullen door partijen.

De belangrijkste kenmerken van een arbitraal geding worden beschreven, evenals de vindplaats van het arbitragerecht en de rol van alle bij het geding betrokken partijen. Ook de rol van de gewone rechter wordt in beeld gebracht.

2.1 Wat is arbitrage?

Arbitrage is de beslechting van geschillen tussen twee of meer partijen door deskundigen ter zake, buiten de rechtbank om, middels een daartoe strekkende overeenkomst. Het aantal deskundigen is meestal één of drie. Door een oneven aantal deskundigen te benoemen wordt voorkomen dat de stemmen staken. Het aantal partijen aan de kant van eiser en verweerder kent in beginsel geen begrenzing. Geschillen hoeven niet een nationale aangelegenheid te zijn, ook internationale geschillen kunnen gearbitreerd worden.

Een bestaand conflict dat aan een scheidsgerecht van arbiters voorgelegd wordt heet een compromis. Een overeenkomst waarbij afgesproken wordt om eventuele toekomstige geschillen aan arbitrage te onderwerpen heet een arbitraal beding. Uiteindelijk levert het arbitraal scheidsgerecht een vonnis aan waarvan nakoming mogelijk is nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaarheid bij voorraad is verklaard en/of geen hoger beroep meer mogelijk is en exequatur verkregen is bij de voorzieningenrechter.
De gronden voor de voorzieningenrechter om deze tenuitvoerlegging middels exequatur te weigeren zijn beperkt. Een summier onderzoek naar de gronden genoemd in art. 1065 lid 1 sub a-e Rechtsvordering zal in de praktijk zelden leiden tot vernietiging als bedoeld in art. 1063 lid 1 Rv. Mits daarop een verdrag van toepassing is, kunnen ook in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen in Nederland ten uitvoer gelegd worden door onderdanen van andere Staten.

2.2 Vormen van arbitrage

Er zijn verschillende vormen waarin arbitrage voor kan komen. In deze paragraaf zal dieper ingegaan worden op deze vormen en wat zij inhouden. De verschillen tussen een specialistische en generalistische benadering van arbitrage zullen aan bod komen, evenals de verschillen tussen ad hoc arbitrage en (semi-)geïnstitutionaliseerde arbitrage. Tot slot komen de zogenaamde ‘hybride methodes’ en E-arbitrage aan bod. Hierdoor wordt inzicht verkregen in de manier waarop arbitrage aangeboden wordt aan ‘het publiek.’

2.2.1 Geïnstitutionaliseerde arbitrage

Binnen Nederland wordt arbitrage ook, en misschien wel met name, in geïnstitutionaliseerde vorm aangeboden. Deze instituten zijn vaak gespecialiseerd in het arbitreren bij conflicten en hebben daardoor veel kennis en ervaring in huis. Zoals verwacht richten deze instituten zich in het algemeen op één of een paar specialistische onderwerpen. Uit het bestaan van deze instituten blijkt dat arbitrage zich binnen Nederland ontwikkeld heeft tot een geheel eigen methode van conflicthantering die gewaardeerd wordt door de doelgroep. Vaak is een arbitrage-instituut nauw verbonden met de beroepsgroep die de doelgroep vormt van het instituut.

Bekende institutionele ´spelers´ zijn bijvoorbeeld de Raad van Arbitrage (hierna: RvA) voor de Bouw en het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI). Ik merk hierbij op dat het NAI algemene arbitrage aanbiedt en de RvA een specifieke instantie is voor bouwgeschillen.

Deze verschillende insteek, generalist of specialist, heeft invloed op het aanbod van zaken. Enerzijds mag de RvA door zijn sterke positie aangaande het arbitreren van bouwgeschillen veel van deze geschillen arbitreren, anderzijds heeft het daarbuiten geen arbitragezaken. Het NAI zal geen bouwgeschillen arbitreren omdat de RvA dat al doet, maar die kan weer een breed scala aan andere zaken arbitreren.

Geïnstitutionaliseerde arbitrage kan ingedeeld worden in drie subcategorieën:

1. arbitrage-instituten verankerd in een specialisme (bijvoorbeeld de bouw of de bloembollenteelt);
2. semi-geïnstitutionaliseerde arbitrage-instituten met een breed scala aan arbitragezaken;
3. internationale geïnstitutionaliseerde arbitrage-instituten, veelal gericht op internationaal privaatrecht.

De eerste categorie spreekt voor zich en als 'gezicht' van deze groep instituten kan de RvA genoemd worden. De RvA is in Nederland het begin- en eindpunt van alle arbitrage met betrekking tot bouwgeschillen.
Van aanmelding tot vonnis, het RvA kan het hele arbitraal geding zelfstandig behandelen. Door ook leden-juristen tot haar beschikking te hebben, kunnen de leden-specialisten van het RvA alle bouwgeschillen zowel (vak)inhoudelijk als juridisch (bouwrechtelijk) beoordelen.

In de tweede categorie vinden we Merlijn terug. Door zich niet vast te pinnen op een specifiek arbitraal geschilthema, is Merlijn in staat om het scharnierpunt te vormen tussen ter arbitrage aangeboden conflicten en geschikte arbiters. Merlijn is daarmee een brug tussen vraag en aanbod. Merlijn arbitreert niet zelf, maar schakelt daarvoor haar partners/professionals in. Het aangeboden conflict wordt gematcht met een arbiter uit de portefeuille van Merlijn. In die zin is er sprake van semi-institutionele arbitrage. Er wordt immers niet bij het instituut gearbitreerd, maar middels het instituut.

De laatste categorie is een categorie waarvan de aandacht met name uitgaat naar het internationaal privaatrecht. Het ICC in Parijs is een goed voorbeeld van een categorie-3 instituut. Bij een dergelijk instituut worden met name internationale handelsgeschillen aangedragen. Gemiddeld hebben die geschillen een inzet van rond de $60 miljoen.

2.2.2 Ad hoc arbitrage

Niet in alle gevallen waarbij arbitrage als methode benut wordt, hebben partijen vooraf bedacht dat zij hun conflict op deze manier wilden oplossen.
Een andere reden voor arbitrage kan zijn dat partijen willen proberen om buiten instituten om te arbitreren. Het staat partijen vrij om dan ook ad hoc alle voorwaarden voor arbitrage vast te leggen in de verplichte bewijsvorm van art. 1021 Rv.

Het is evident dat het niet eenvoudig zal zijn voor partijen om gezamenlijk tot een invulling van alle voorwaarden te komen. De vormgeving van de overeenkomst zal vaak een soort ‘voorstrijd’ zijn. Partijen hebben immers een reeds bestaand conflict en zullen proberen om voor zichzelf juridische voordeeltjes te creëren in de arbitrageovereenkomst.

De graad van escalatie van conflicten kan beoordeeld worden aan de escalatieladder van Glasl. Hoe verder de situatie geëscaleerd is, hoe minder groot de kans over het algemeen is dat een ad hoc arbitrage tot stand zal komen, simpelweg omdat partijen het niet eens zullen worden over de overeenkomst. In dat geval kunnen partijen mediation of een andere conflictoplossingsmethode proberen. En natuurlijk kunnen deze partijen altijd nog naar de gewone rechter stappen.

PDF logo - Merlijn Groep

Figuur 1 De Escalatieladder van Glasl

2.2.3 Hybride methodes

Het toepassen van meerdere methodes voor de oplossing van één geschil, wordt ook wel een hybride methode genoemd. In het kader van arbitrage en dit onderzoek worden hieronder de twee meest belangrijke hybride-methodes geduid. Dit belang wordt ontleend aan het feit dat mediation en arbitrage in een nuttigere onderlinge relatie staan dan de andere methoden in het arsenaal van Merlijn jegens arbitrage. In het achterhoofd dient gehouden te worden dat arbitrage een bovenpartijdige oplossing geeft, waar mediation tussenpartijdig is. Of een oplossing in mediation mogelijk is zal van veel variabelen afhangen, waaronder de conflictvaardigheid van partijen.
De hybride-methodes mediation-arbitrage (MEDARB) en arbitrage-mediation (ARBMED) bestaan al geruime tijd en zijn situationeel geschikt om als methode ingezet te worden bij het oplossen van complexe geschillen. Zoals hiervoor al gesuggereerd is, kan het soms een goed idee zijn om een ingewikkeld geschil te verdelen in een onderdeel waarover gepraat kan worden en een onderdeel waar partijen zonder tussenkomst van een derde niet uit gaan komen. Het onderdeel waarover gepraat kan worden, kan dan wellicht middels mediation opgelost worden en een arbiter kan de knoop voor wat betreft het overige doorhakken. Door op deze manier met een conflict om te gaan, kunnen partijen eenvoudiger een onderling werkbare relatie behouden.

Het verschil van volgorde waarin de methoden worden toegepast is gelegen in de mate waarin partijen nog met elkaar kunnen praten. In beginsel kan ervan uitgegaan worden dat als mediation een optie is arbitrage nog niet nodig is. Arbitrage is dan enkel een vangnet voor die (onderdelen van) conflicten die niet middels een andere methode opgelost kunnen worden. Dat komt doordat partijen die in gesprek kunnen gaan, meer conflictvaardig zijn dan partijen die de arbiter nodig hebben om de knoop door te hakken. Het is, indien partijen daarin bij overeenkomst voorzien, mogelijk om bij overeenkomst tijdens een lopende arbitrage de procedure on hold te zetten en het geschil aan een andere methode te onderwerpen. Dat wil zeggen dat het wel degelijk mogelijk is om een lopende arbitrage te onderbreken, om via, bijvoorbeeld, mediation tot een vergelijk te komen voor (een deel van) het geschil. Mediation zal vaak leiden tot een vaststellingsovereenkomst, waar arbitrage een vonnis oplevert. Dat wil zeggen dat hetgeen middels mediation aangegaan wordt, niet direct ten uitvoer gelegd kan worden op grond van die overeenkomst .
Een gang naar de rechter is nodig om tenuitvoerlegging af te dwingen, als ware het een gewone overeenkomst. De verstrengeling tussen methoden strekt dus niet zover dat het arbitragerecht van toepassing wordt op hetgeen onder auspiciën van een andere methode overeen is gekomen.

Niet alle methoden zijn geschikt om naast arbitrage ingezet te worden om gezamenlijk één geschil te beslechten. Een beschouwing van alle mogelijke combinaties en mengvormen van de methode arbitrage samen met één of zelfs meerdere methoden zal hier niet gegeven worden.

2.2.4 E-arbitrage

In de meeste recente wijziging van het arbitragerecht is een onderdeel opgenomen over het voeren van arbitrale gedingen via de elektronische weg. Zorgverzekeraars en deurwaarders in Nederland zijn vooralsnog zeer optimistisch over deze E-arbitrage. ‘’Digitale arbitrage via e-Court is goedkoper, makkelijker, sneller en leidt tot meer afbetaalde schulden, zo blijkt na 3000 e-Courtzaken die incasso- en deurwaardersbureau GGN voerde.’’

Met de opkomst van e-arbitrage en de daarmee gepaard gaande aanpassingen van algemene voorwaarden van grote bedrijven lijkt de tijd van de rol van arbitrage als louter scheidsgerecht voor handelsgeschillen tussen grote partijen voorbij.
Het lijkt zelfs zeer waarschijnlijk dat ‘de doorbraak’ van arbitrage in deze ontwikkelingen gelegen is. Weliswaar is thans het grote publiek gemiddeld slechts weinig bekend met arbitrage buiten de sportvelden, maar die bekendheid zal snel toenemen nu grote zorgverzekeraars arbitrage ontdekt hebben, waar dus de ca. 300.000 zorgpremiewanbetalers ook mee in aanraking gaan komen. De verwachting is dat, nu e-court al arbitreert vanaf € 85,- , deze schuldenaren liever voor arbitrage kiezen dan voor € 470 griffiegelden bij de rechtbank. Dit bedrag wordt over het algemeen immers aan de verliezende partij toegekend als proceskostenveroordeling en komt bovenop de al bestaande schuld. Omdat € 85,- een stuk minder is dan € 470,- betekent dit ook dat, vooral als het gaat om relatief kleine achterstanden, er én substantieel meer geld overblijft voor de schuldeiser(s) zelf én dat de rechtbanken worden ontzien. Hiermee worden de doelen ‘debiteurenbescherming’, ‘crediteurenbescherming’, ‘rechtbank ontzien’ en ‘snel rechtszekerheid’ beter behaald dan via een klassieke rechtsgang.

Een kritische noot over de opkomst van deze doorbrekende vorm van arbitrage wordt gegeven in paragraaf 5.1.

2.3 De grenzen van arbitrage

Niet alle conflicten kunnen via arbitrage beslecht worden. Omdat geschillenbeslechting middels arbitrage in Nederland voornamelijk voortvloeit uit (standaard)overeenkomsten of algemene voorwaarden, komen met name civielrechtelijke geschillen voor de arbiter. Het is belangrijk om te beseffen dat een overeenkomst tot arbitrage iets geheel anders is dan een vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is een nieuwe overeenkomst, daar waar een arbitraal vonnis na exequatur qua afdwingbaarheid gelijk is aan een gerechtelijke uitspraak. De methode bindend advies maakt vaak gebruik van vaststellingsovereenkomsten. Leeft een van de partijen bij een bindend advies-procedure de overeenkomst niet na, dan moet de wederpartij alsnog naar de rechter om een vonnis af te dwingen.
Ondanks het feit dat er in Nederland partijautonomie bestaat, kent deze autonomie en daarmee het aantal voor arbitrage geschikte zaken, begrenzingen.
Partijen kunnen bijvoorbeeld niet via arbitrage rechtsgevolgen afdwingen die niet ter hunner vrije beschikking staan. Arbiters kunnen bijvoorbeeld niet iets vaststellen dat verboden is in de Grondwet.
Een ander voorbeeld is de onmogelijkheid voor een aannemer om via arbitrage bezwaar te maken tegen een geweigerde bouwvergunning, want bezwaar maken gebeurd immers bij de gemeente die de vergunning weigerde. Wel kan een arbiter bijvoorbeeld, zijnde aannemer-deskundige, bepalen wie welke werkzaamheden voor zijn rekening moet nemen.

Partijen kunnen in een arbitrageovereenkomst ook laten vastleggen dat geschillen die mogelijk tussen hen ontstaan, aan arbitrage onderhevig zijn. Deze vastlegging heet een arbitragebeding en vormt de basis van de forumkeuze voor arbitragezaken. In beginsel kent een arbitrageprocedure geen derdenwerking.

2.4 De voordelen van arbitrage

Arbitrage neemt, ten opzichte van de klassieke rechtsgang, een bijzondere positie in omdat het geding volgt uit een overeenkomst en de weg naar de ‘gewone rechter’ over het algemeen afgesloten is. Hieruit volgt dat het arbitraal geding een relatief formele status aan kan nemen waarin niet zonder meer een ander forum gekozen kan worden om het geschil te beslechten.
Ten opzichte van de traditionele rechtsgang heeft arbitrage een aantal voordelen. Deze zullen hieronder besproken worden.

2.4.1 Discretie

In de gewone rechtspleging is het openbaarheidsbeginsel van toepassing. Dat wil zeggen dat eenieder, behoudens de in art. 27 lid 1 sub a-d Rv genoemde redenen, aan kan schuiven bij rechtszaken. Vanzelfsprekend is het de rechter binnen het gesloten systeem van art. 27 Rv toegestaan om te besluiten tot een geheel of gedeeltelijke behandeling achter gesloten deuren. Niettegenstaande het voorgaande kan gevoelige bedrijfsinformatie tijdens een zaak aan de rechter geopenbaard moeten worden om een punt te maken. Eventueel aanwezige concurrenten kunnen profiteren van deze informatie en daarmee partijen in een lastig parket brengen.

Arbitrale gedingen daarentegen zijn over het algemeen niet publiek toegankelijk. In tegenstelling tot rechtspleging voor de burgerlijke rechter blijven de deuren gesloten. Dit volgt vaak uit de overeenkomst tot arbitrage en dient zo meer belangen te beschermen dan dat art. 27 Rv. doet. Omdat partijen niet over zaken mogen gaan arbitreren die hen niet ter vrije beschikking staan, zullen publiekrechtelijke geschillen niet voor arbitrage in aanmerking komen en wordt daarmee, bijvoorbeeld, ‘naming & shaming’ voorkomen.
In voorkomend geval kunnen publiekrechtelijke rechtspersonen wel in privaatrechtelijke uitvoering van hun bedrijf of beroep met arbitrage in aanraking komen. Discretie is aldus een belangrijk voordeel van arbitrage ten opzichte van een rechtsgang.

2.4.2 Arbiters zijn specialist-deskundige(n)

Arbiters worden vaak door partijen aangewezen en zijn dus meestal deskundigen met betrekking tot het geschil zoals partijen dat in het geding brengen. Arbiters zijn dus deskundigen/experts met hooggespecialiseerde kennis over een voor het geding relevant onderwerp. De enige beperking voor wat betreft de aanwijzing van arbiters door partijen is dat overeenstemming bereikt moet worden over hoe de arbiter(s) benoemd worden.
Het ontbreekt de rechtspraak vaak aan specialistische kennis in een steeds verder specialiserende wereld waarin mensen steeds meer weten van steeds minder. Daarom moeten rechters zich laten bijstaan door experts en deskundigen. Daar gaat ook tijd en geld inzitten.

2.4.3 Procesvertegenwoordiging is optioneel

Procesvertegenwoordiging in een arbitraal geding is optioneel. Het is partijen toegestaan om met een advocaat of gemachtigde te verschijnen, maar dit is niet verplicht tenzij anders overeen is gekomen in de arbitrageovereenkomst, of indien het overeengekomen arbitragereglement dit voorschrijft. Dit is gelijk aan de dagvaardingsprocedure voor de kantonrechter die sterk lijkt op het arbitraal geding, zoals zal blijken in paragraaf 2.7.1

2.4.4 Veelal regelend recht

De partijen in een arbitraal geding hebben in een overeenkomst afspraken kunnen maken over veel aspecten die bij het geding komen kijken. Voor al hetgeen niet geregeld is, daar voorziet de wet in bij wijze van regelend recht. De wetgever achtte partijautonomie kennelijk een belangrijk thema bij het aanpassen van het recht dat op arbitrage ziet in 2014, zo blijkt ook uit de Memorie van Toelichting op de aanpassingen.

2.5 De nadelen van arbitrage

Arbitrage is geen wondermiddel. Zo zullen partijen die arbiters inschakelen ook voor de kosten van deze arbiters moeten opdraaien. Daarnaast is arbitrage, hoe je het ook wendt of keert, een vorm van rechtspleging waar winnaars en verliezers zijn. Dit gaat ten koste van de relatie tussen partijen.

2.5.1 Kosten

Het kostenplaatje bij arbitrage is een dubbelsnijdend zwaard. De kosten van een rechtsgang bij een burgerlijke rechtsgang zijn beperkt tot de rechtshandelingen en de kosten van gemachtigden, daarbij buiten beschouwing latend de eventuele veroordeling in kosten en een veroordelend vonnis.
De kosten van arbitrage strekken zich naast voornoemde kosten ook uit tot die van de arbiter(s) zelf. Rechters worden immers van Rijkswege betaald, waar de partijen in een arbitraal geding zelf de kosten van de arbiter(s) moeten dragen. Dit uitgangspunt mondt echter, net zoals in een ‘gewone procedure’, vaak uit in een kostenveroordeling voor de in het ongelijk gestelde partij, om de proceskosten van de in het gelijk gestelde partij te betalen. Hoe langer een arbitrageprocedure aansleept, hoe hoger de kosten zullen oplopen.

2.6 Vindplaatsen van arbitrage(recht)

2.6.1 Vindplaatsen in het Nederlands recht

Arbitrage is in Nederland gecodificeerd in art. 1020-1077 Rv. Dit vierde wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering valt uiteen in een titel die zich op arbitrage binnen Nederland richt en een tweede titel (art. 1074-1077 Rv.) die de gevolgen van arbitrage buiten Nederland behandelt voor zover deze gevolgen zou moeten hebben binnen Nederland. Denk dan bijvoorbeeld aan de invulling die gegeven moet worden in Nederland aan de tenuitvoerlegging van een in een buitenland gewezen arbitraal vonnis door arbiters in dat land of die Staat.

2.6.1.1 Algemene voorwaarden

Over het algemeen worden overeenkomsten tot arbitrage niet expliciet aangegaan. Veelal volgt een dergelijke overeenkomst uit het aanvaarden van algemene voorwaarden.

Na een jaar overgangsrecht (2016) is een arbitrageovereenkomst in algemene voorwaarden, op de zwarte lijst geplaatst in de hoedanigheid van art. 6:236 sub n BW. Voor (weder)partijen die niet onder de noemer van art. 6:236 BW vallen verandert niets, maar voor partijen die handelen met consumenten of bedrijven die onder de reflexwerking van dat artikel vallen is het oppassen geblazen met de nieuwe toevoeging. Reflexwerking is de consumentenbescherming voor kleine ondernemers, via art. 6:248 lid 2 BW jo art. 6:233 sub a BW.

De toevoeging van sub n aan art. 6:236 sub n BW betekent dat arbitragebedingen die in de algemene voorwaarden opgenomen zijn in beginsel vernietigbaar zijn. De wetgever heeft dit geregeld in de ‘Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht’. Als een ‘escape’ bestaat de mogelijkheid om de wederpartij een maand de tijd te geven om in plaats van arbitrage alsnog het conflict voor de gewone rechter te brengen.

2.6.2 Internationale vindplaatsen

Een belangrijk internationaal verdrag is het ‘Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken' uit 1958. Dit is beter bekend als het 'Verdrag van New York’; het regelt de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in Vreemde Staten. De artikelen 985-994 Rv. zien in dit kader op de formaliteiten die nodig zijn om buitenlandse executoriale titels, waaronder dus arbitrale vonnissen, ten uitvoer te leggen. Dat kan heel handig zijn in het geval tenuitvoerlegging middels rechterlijk vonnis onmogelijk is. Zo wordt een Nederlands rechterlijk vonnis niet erkend in, onder meer, de Verenigde Staten en China, maar kunnen deze landen op grond van het Verdrag niet uit onder de erkenning van arbitrale vonnissen.

Het is denkbaar dat partijen niet het recht van een van de thuisstaten willen laten gelden in de procedure. In dat geval neemt de arbiter een keuze voor welk recht in aanmerking komt. Indien niets besloten wordt, kunnen de arbiters terugvallen op de toepasselijke handelsgebruiken, zoals de Lex Mercatoria. Daarbij komt de bijzondere kennis van de arbiter mooi van pas.

2.7 De arbitrale procesgang

Voordat arbitrage plaats kan vinden dient een reglement overeen gekomen te worden door partijen. Het staat partijen vrij om afspraken te maken, voor zover die niet tegen dwingendrechtelijke bepalingen ingaan. De bepalingen die in het kader van een willekeurige arbitragezaak het framework van regels en afspraken vormen waarbinnen partijen elkaar bestrijden, wordt het arbitragereglement genoemd. Dit reglement vormt de basis voor de gehele arbitrageprocedure.

Het geschil dat aangebracht wordt, moet binnen het reglement te verwerken zijn, mag niet tegen dwingendrechtelijke bepalingen ingaan, maar mag gaan dus wel afwijken van de wet voor zover de contractsvrijheid dat toestaat. Deze vrijheid wordt in ieder geval begrensd door de wet, de goede zeden en de openbare orde.

Hieronder zal het proces van maximale lengte geschetst worden zoals dat gevoerd kan worden tussen partijen. Iedere stap is voorzien van een toelichting waar nodig. Bekendheid van het procesrecht zoals dat geldt voor bij het kantongerecht is een pré, maar geen vereiste.

2.7.1 Verloop van het geding

In figuur 1 is het verloop van een arbitraal geding weergegeven. Eiser (E) en verweerder (V) kunnen, evenals de arbiters, overeenkomen een of meer stappen in het proces over te slaan.

PDF logo - Merlijn Groep

Figuur 2. Processueel verloop van een volledig arbitraal geding. Groen aangegeven en met (1) de handelingen van de zaak in conventie, blauw en (2) betreffen de zaak in reconventie. Dit ingedachte de processuele werkelijkheid dat de zaken in conventie en reconventie twee verschillende zaken zijn, die weliswaar naast elkaar lopen en verbonden zijn, maar desondanks in het proces twee verschillende zaken vormen.

2.7.1.2 Aanvang van het geding

Een arbitragezaak wordt gestart door de tegenpartij daarvan schriftelijk op de hoogte te stellen. Aangenomen mag worden dat procesreglementen ook zullen eisen dat een dergelijke oproeping tenminste ook veel zal vermelden van hetgeen in art. 111 lid 2 sub a-l Rv genoemd wordt. Door de inhoud van de oproeping zoveel mogelijk overeen te laten komen met die van de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, wordt recht gedaan aan de gelijkenis die het geding zelf vertoont met de procedure voor de kantonrechter.

Het is in de praktijk het gebruik bij veel arbitrage-instituten dat in ieder geval met een schuin oog naar de eisen van artikel 111 Rv gekeken wordt, zo blijkt althans uit art.7 lid 2 sub a-j en art 4 lid 2 sub a-f van het arbitragereglement van het NAI.

Van belang voor een rechtsgeldige oproeping is dat partijen inderdaad een overeenkomst tot arbitrage aangegaan zijn, zie paragraaf 2.1.
Wil een partij een andere partij in een arbitraal geding betrekken, zonder dat partijen daar gezamenlijk middels overeenkomst mee akkoord zijn gegaan, dan is volgens de rechtbank Almelo sprake van schending van de openbare orde. In rechtsoverweging 2.7 stelt de rechtbank dat de volledige afwezigheid van enige reactie van verweerder op het arbitraal geding, zoals eiser dat gevoerd heeft, niet mag worden opgevat als een stilzwijgende toestemming om te gaan arbitreren. De rechter stelt daarna dat geen actie aan de kant van eiser zonder meer de kracht heeft om aan verweerder het recht te ontnemen om zijn geschil aan de gewone rechter voor te leggen. Dit is, zo concludeert de rechter, in strijd met de openbare orde. Dat wil zeggen dat het puur aanbieden van een arbitraal geding aan een wederpartij door middel van een oproeping geen geldig arbitraal geding oplevert, daar een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

Niet in strijd met de openbare orde is het tussentijds wijzigen van algemene voorwaarden, waarna de nieuwe voorwaarden een arbitragebeding bevatten, mits partijen de nieuwe algemene voorwaarden bij aanvullende overeenkomst goedkeuren. In dat geval is een geldige overeenkomst tot arbitrage aangegaan en kan wel degelijk sprake zijn van stilzwijgende toestemming. Het arbitraal beding hoeft niet tussen partijen in een individuele aanvullende overeenkomst neergelegd te worden.

2.7.1.3 Eis in (re)conventie

Het is, net als in een ‘gewone rechtsgang’, ook in een arbitraal geding mogelijk om vorderingen in te stellen jegens de gedaagde. Dit kan zowel in conventie, als in reconventie, mits de tegenvordering verband houdt met de hoofdzaak en bij memorie van antwoord wordt ingediend.

Het is mogelijk een dwangsom te eisen, ook in hoger beroep, als dit in eerste instantie niet verzocht is. De parallel met art. 611 a-i Rv. dringt zich op en komt tot uiting in art. 611i dat bepaalt dat ook scheidsmannen (o.m. arbiters) begrepen worden onder voornoemde artikelen. Verschil tussen deze artikelen en de arbitrage specifieke artikelen is dat in de laatste groep, voor zolang de arbitrage voortduurt, een opgelegde dwangsom alleen door het scheidsgerecht aangetast kan worden. De rechter komt weer in beeld nadat de arbitrage tot een einde is gekomen. Geen geldsom wordt toegewezen in het geval een dwangsom toegewezen wordt.

Eveneens parallel hieraan lopen de rechtsvorderingen beschreven in titel 11 in Boek 3 van het Burgerlijk wetboek die via art. 3:305 toegekend worden aan ‘scheidsmannen’, tenzij anders overeen is gekomen in de arbitrageovereenkomst. In een concreet geval kan dit betekenen dat een RvA-arbiter in hoger beroep op grond van art. 3:305 BW jo art. 3:296 lid 1 BW een partij opdracht kan geven binnen een bepaalde termijn een bouwwerk te voltooien/herstellen op straffe van een dwangsom die pas in hoger beroep gevorderd is.

2.7.1.4 Het vonnis

Het arbitraal geding eindigt met een uitspraak van het scheidsgerecht, het zogenaamde arbitrale vonnis. Daartoe beslist het scheidsgerecht met een meerderheid van stemmen en doet zij van het vonnis afschrift aan partijen.

Indien dat gevorderd wordt, kan het scheidsgerecht verklaren dat zijn uitspraak uitvoerbaar is bij voorraad, mits de wet of de aard van het conflict dit niet in de weg staat. Deze verklaring kan zelfs afgegeven worden indien zij gevorderd was in eerste instantie, maar geweigerd werd.

Na het onherroepelijk worden van het vonnis in eerste instantie, wordt dit vonnis geacht bindende kracht te bezitten. Het is dus van belang om tijdig hoger beroep in te stellen. Dit beroep kan ingesteld worden tegen het gehele vonnis, of delen daarvan, mits geen beperkingen overeen gekomen zijn.

2.7.1.5 Exequaturprocedure

Doel van de exequaturprocedure (hierna: de procedure) is voor de in het gelijk gestelde partij om tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen te kunnen realiseren door het verkrijgen van een executoriale titel daartoe. De handeling die daartoe verricht moet worden is verlof vragen aan de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen. In het kader van beroep tegen de beslissing van de rechter bestaan niet voor iedere partij evenveel rechtsmiddelen om tegen het besluit op te komen. In beginsel is een dergelijke asymmetrie in rechtsmiddelen tussen partijen natuurlijk in strijd met het ‘equality of arms-principe’, maar dit is in omstandigheden te rechtvaardigen.

De rechter kan verlof verlenen tot tenuitvoerlegging, waarna dit aangetekend wordt op het originele vonnis of wordt vastgelegd in een beschikking. Hierna zal de griffer een gewaarmerkt afschrift aan partijen sturen van dit vonnis of van de beschikking. Slechts de rechtsmiddelen ‘vernietiging’ en ‘herroeping’ staan open voor de tegenpartij om dit verlof te bestrijden. Slaagt de tegenpartij in het laten herroepen of vernietigen van het originele vonnis, dan eindigt daarmee van rechtswege de tenuitvoerlegging.

De rechter kan in voorkomend geval ook zijn verlof weigeren. Indien na een summier onderzoek is gebleken dat vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis waarschijnlijk is, dan zal de rechter geen verlof tot tenuitvoerlegging verlenen. Eventueel kan slechts de tenuitvoerlegging van de dwangsom geschorst worden, waarbij de rest van het vonnis wel degelijk vatbaar blijft voor tenuitvoerlegging. Weigering tot tenuitvoerlegging is zelfs mogelijk nadat de fatale termijn voor het indienen van een vordering ex art. 1064a Rv is verlopen, mits het vonnis in strijd met art. 1065 lid 1 sub e Rv tot stand is gekomen.

Deze procedure is weliswaar gelijknamig aan de procedure die partijen gebruiken als een buitenlands gerechtelijk vonnis hier te lande of juist in het buitenland afgedwongen moet gaan worden, maar omdat dit rechterlijke uitspraken betreft is voor arbitrale procedures Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 niet van toepassing. De arbiter is in de volksmond weliswaar ‘een particuliere rechter’, maar voor de wet is een arbiter niet gelijk aan een rechter, dus is de Verordening niet op arbiters van toepassing.

2.7.2 Rechtsmiddelen

Tegen een arbitraal vonnis staan rechtsmiddelen open. Het betreft de rechtsmiddelen vernietiging, herroeping en hoger beroep. Er is geen ‘Hoge Arbitrageraad’ of vergelijkbaar instituut. De rechtsmiddelen komen hieronder aan bod en geven een beeld van de beperkte ruimte die gemiddeld zal bestaan in een arbitraal geding.

2.7.2.1 Vernietiging

Op grond van art. 1063 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter in beginsel zijn toestemming weigeren om tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis over te gaan. De gronden voor deze weigering hiervoor zijn opgesomd in art.1065 lid 1 sub a-e Rv. In de gevallen hier genoemd, wordt het arbitraal vonnis geheel of ten dele vernietigd voor zover de voorzieningenrechter daar op grond van voorgaande artikelen reden toe ziet.

2.7.2.2 Herroeping

Een tweede manier om tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis te voorkomen is door het vonnis te laten herroepen. Art. 1068 Rv. ziet op de herroeping van een arbitraal vonnis en geeft in lid 1 sub a-c van dat artikel de redenen van die herroeping aan. Daar herroeping van een arbitraal vonnis gebaseerd is op het gebleken feit dat sprake is van bedrog, valse bescheiden en/of achterhouden van relevante bescheiden na een summier onderzoek, zal dit rechtsmiddel niet vaak ingeroepen worden. De arbiters die immers enige maanden intensief met een zaak bezig zijn, zullen over het algemeen beter kunnen oordelen over zulks dan een rechter die summierlijk naar een zaak kijkt. De vordering tot herroeping wordt ingesteld bij het gerechtshof en niet bij de rechtbank.

2.7.2.3 Hoger beroep

In tegenstelling tot bij de gewone rechtsgang staat in een arbitraal geding niet zonder meer hoger beroep open. Slechts indien door partijen in hun arbitrageovereenkomst overeengekomen wordt dat hoger beroep open staat, kunnen partijen zich beroepen op een arbitraal hoger beroep als rechtsmiddel. Artikelen 1061 sub a-l Rv. zien op het arbitraal hoger beroep. Hierin wordt gesteld dat de termijn voor het instellen van hoger beroep, indien niets bij overeenkomst geregeld is, drie maanden is na de dag van verzending van het arbitraal vonnis.

In beginsel kunnen in hoger beroep aanvullende rechtsvorderingen ingesteld worden die afwijken van de zaak ten principale. Het is dus mogelijk om in hoger beroep een andere eis te formuleren in (re)conventie en omvang dan in de bodemprocedure neergelegd is. Het spreekt voor zich dat het scheidsgerecht dus ook tot een ander vonnis kan komen dan in eerste instantie het geval was.

2.7.3 De arbiter en de rechter

Arbiters en rechters zijn niet alleen vergelijkbaar in hun werkvorm; ook procesinhoudelijk hebben arbiters en rechters veelal dezelfde bevoegdheden. In beginsel vormen de bevoegdheden in de wet gegeven een kader voor de procesbevoegdheden van de arbiter, maar daar kunnen partijen in de arbitrageovereenkomst van afwijken. Daarop voortbordurend stelt de wet dan ook dat de arbitrageovereenkomst een afzonderlijke overeenkomst van de hoofdovereenkomst is in art. 1053 Rv. Zij concludeert daar verder dat het scheidsgerecht mag beoordelen of de hoofdovereenkomst bestaat en of zij rechtsgeldig is.

De positie van de arbiter ten opzichte van de rechter is tweeledig. Enerzijds sluit het arbitraal procesrecht aan bij dat van het kantonprocesrecht, anderzijds is de instroom in de functies van ‘rechter’ en ‘arbiter’ fundamenteel anders.

2.7.3.1 De arbiter

Niet beschreven in de wet is de hoedanigheid van ‘de arbiter’. Nu kan iedere handelingsbekwame natuurlijke persoon arbiter worden. Dat wil niet zeggen dat iedereen zomaar als arbiter aangewezen kan worden en er daarna als arbiter maar het beste van moet gaan maken. Daar arbitrage in Nederland over het algemeen plaatsvindt binnen gespecialiseerde instituten zal benoeming van deskundige, onpartijdige arbiters over het algemeen geen probleem zijn. Overigens is ad hoc arbitrage buiten deze instituten om ook een mogelijkheid waar gebruik van wordt gemaakt.

Arbiters hoeven niet juridisch geschoold te zijn, maar enige scholing die de arbiter een deskundige maakt in zijn vakgebied is zeker welkom. Pure deskundigheid is slechts een onderdeel van wat een arbiter geschikt maakt om te arbitreren. Een ‘vakidioot’ is niet noodzakelijk een wijs en verstandig individu dat zich een rechterlijk inzicht en processuele vaardigheid eigen kan maken.

Nog opgemerkt dient te worden dat de arbiter-deskundige niet geacht wordt om in de uitoefening van dat beroep te handelen, indien en voor zolang de arbiter-deskundige geen beroepsinhoudelijk oordeel geeft over zaken die hij beroepsmatig kan duiden, buiten de rechtsvraag om.

2.7.3.2 De rechter

De rechter vormt de schakel tussen het in een overeenkomst aangegane arbitrageproces en de in de wet vastgelegde, aan de rechterlijke macht voorbehouden, (bijzondere) rechtsmiddelen. Denk daarbij aan wraking van arbiters en het benoemen van een rechter-commissaris om onwillige getuigen te laten horen. Daarnaast beslist de rechter op verzoek tot vernietigen of herroepen van het arbitraal vonnis op basis van de gronden die limitatief opgesomd zijn in art. 1065 lid 1 sub a-e Rv.

De rol van de rechter is in beginsel die van afwezige, maar deze rol kan gedurende het arbitrageproces in omvang toenemen. Arbiters kunnen bijvoorbeeld ‘van de zaak gehaald worden’. De opties tot deze zogenaamde ‘ontheffing van opdracht’ worden in een gesloten systeem gepresenteerd in art. 1029 lid 2-5 Rv. Zowel partijen, de arbiter zelf en de voorzieningenrechter van de rechtbank kunnen een arbiter dwingen tot het teruggeven van zijn opdracht. Hiermee komen we toe aan de rol van de rechter, die dus wel degelijk een belangrijke positie kan innemen in het arbitrageproces.

De rechter in kwestie wordt in de overeenkomst tot arbitrage aangewezen door partijen. Dit zal vaak de voorzieningenrechter zijn. In beginsel staat tegen de beslissingen van de rechter gedurende het gehele arbitrageproces in eerste instantie geen beroep open. Pas vanaf het moment dat de tenuitvoerlegging van het vonnis aanvangt, ontstaan beroepsmogelijkheden. Deze mogelijkheden plegen gelijk te zijn aan die van de civiele rechtsgang bij de gewone rechter .

2.8 Conclusies

Arbitrage is een vorm van geschillenbeslechting die aangegaan wordt middels overeenkomst. In de praktijk is deze overeenkomst veelal vervat in algemene voorwaarden die een arbitragebeding bevatten. Binnen de overeenkomst staat partijautonomie hoog in het vaandel, de wetgever biedt vooral regelend recht aan waar dat kan. Opgemerkt dient te worden dat een dergelijk arbitragebeding sinds 2016 op de zwarte lijst opgenomen is en slechts onder voorwaarden toegestaan geacht wordt.

De rol van de arbiter is aan grondige herziening toe, nu blijkt dat vaak maar heel weinig inspanning nodig is om tot arbiter benoemd te worden en een uniforme beroepsstandaard, kwaliteitstoetssteen of vorm van geregelde permanente educatie volledig ontbreekt. Uiteraard zijn in de praktijk (vooralsnog) weinig incompetente arbiters actief, maar desondanks steekt de zeer beperkte vooropleiding schraal af tegen het traject dat gewone rechter s moeten volgen om rechter te mogen worden. Het is aan te raden om tot een kwaliteitsstandaard of vergelijkbaar keurmerk te komen, om zo incompetente en/of kwaadwillende individuen te weerhouden van het schaden van het aanzien van arbitrage.

Het verloop van een typisch arbitraal geding is weergegeven; het lijkt sterk op de dagvaardingsprocedure bij de kantonrechter. De belangrijkste verschillen tussen de kantongerechtprocedure en de arbitrageprocedure zijn:

1. Zeer belangrijk is de mogelijkheid voor partijen om de deuren bij een arbitraal geding gesloten te houden. Op deze manier kunnen (handels)geheimen beschermd worden, terwijl de gewone rechter de deuren niet zomaar sluit.

2. Een tweede speerpunt is dat de arbiters vaak deskundigen zijn, die van de hoed en de rand weten. Dit voorkomt dat tijd en geld verkwist wordt aan het informeren van de rechter middels onderzoeken en rapportages.

3. Procesvertegenwoordiging is optioneel. Opgemerkt dient te worden dat het kostenplaatje voor arbitrage minder voorspelbaar kan zijn dan dat voor procedures voor de gewone rechter omdat arbiters niet van overheidswege betaald worden. Arbitrage komt daarentegen niet heel vaak verder dan een vonnis in eerste en enige instantie. Daarnaast bestaat de plicht tot het voorkomen van onredelijke vertraging.

De conflictvaardigheid van partijen is voorts van invloed op het al dan niet aanraden van arbitrage. Als partijen meer conflictvaardig zijn dan dat het conflict geëscaleerd is, dan is arbitrage ook minder voor de hand liggend als methode.

Arbitrage is dus een vorm van particuliere rechtspraak, waarbij deskundigen-rechters in de hoedanigheid van arbiter een geschil beslechten middels een dictum dat in een vonnis wordt neergelegd. De procedurele aspecten spiegelen feitelijk de dagvaardingsprocedure voor de kantonrechter, mits niet anders geregeld is bij overeenkomst. Het vonnis is middels een exequaturprocedure afdwingbaar alsof het een ‘echt’ rechterlijke vonnis zou zijn.

Hoofdstuk 3: Arbitrage en Merlijn

Arbitrage is binnen het aanbod van Merlijn een unieke methode, maar dat wordt pas echt duidelijk als de positie van arbitrage binnen het aanbod van Merlijn geduid wordt, anders is arbitrage niets meer dan een opsomming van kenmerken en een procesgang. Omdat Merlijn als opdrachtgever een limitatief aantal methoden gebruikt om conflicten te hanteren is het mogelijk om arbitrage in dat kader te bespreken. Om de positie van Merlijn op waarde te kunnen schatten is het belangrijk om te weten welke plaats Merlijn zelf inneemt binnen de groep van partijen die zich bezig houdt met arbitrage in Nederland.

3.1 Merlijn Advies Groep (MAG)

Hierboven is gekeken naar het hoe en wat van arbitrage. Zowel arbitrage op inhoudelijk niveau, als de al dan niet geïnstitutionaliseerde vormen waarin een arbitraal geding gegoten kan worden, zijn geanalyseerd. Dit theoretische kader en de praktische invulling hiervan door arbitrage-aanbieders vormt een basis waarop het functioneren van de methode arbitrage binnen Merlijn zelf onderzocht kan worden.

Via MAG biedt Merlijn methoden van geschillenbeslechting aan, die visueel zijn gegroepeerd als het ware in groepen op basis van intenties van een gebouw. Iedere etage bevat een aantal methodes. Afhankelijk van hoe ver het conflict geëscaleerd is en wat de rol is van de professional kan een passende methode gekozen worden. Er worden vier typen rollen voor de professional onderscheiden, te weten;

1. De professional helpt het conflict te voorkomen
2. De professional begeleidt de partijen in het vertonen van conflictvaardig gedrag
3. De professional helpt partijen het conflict op te lossen
4. De professional lost het conflict op

Het is dus belangrijk om in de conflictdiagnose te bepalen hoe ver het conflict geëscaleerd is en wat de rol van de professional moet zijn. In bijlage I is een verbeelding van het gebouw van MAG opgenomen. Deze verdeling in groepen op basis van intenties, aan de hand van de criteria ‘escalatie van het conflict’ en ‘rol van de professional’ geven een tweetal criteria waarmee een onderverdeling gemaakt kan worden voor wat betreft de positie van de methode arbitrage ten opzichte van de andere Merlijn-methodes.

Het feit dat Merlijn méér is dan een arbitrage-instituut, geeft haar de luxe om conflicten te matchen met meer methodes dan alleen arbitrage.

3.2 Arbitrage als groep 4 methode

Arbitrage als methode vinden we terug binnen groep 4. Dat wil zeggen dat het conflict zodanig geëscaleerd is dat de professional het conflict geheel of gedeeltelijk moet gaan oplossen. Deze indeling is begrijpelijk, omdat arbitrage reeds aangeduid is als vangnet, waar mediation (groep-3-methode) kennelijk niet gewerkt heeft en de professional daadwerkelijk een vonnis moet gaan opleveren over hetgeen aan hem voorgelegd wordt door partijen.

De situatie buiten Merlijn voor wat betreft deze categorisatie aan de hand van de twee voornoemde criteria stemt feitelijk overeen met wat in de praktijk gebeurt. Zowel de RvA als het ICC leveren professionals die het conflict oplossen als partijen onderling niet tot overeenstemming kunnen komen. Herhaald dient te worden dat dit een bovenpartijdige oplossing vormt. Als kenmerk van arbitrage kan dan ook ‘de noodzaak van bovenpartijdigheid van de conflictprofessional’ genoemd worden.

In tegenstelling tot de methoden die de eerste drie groepen op basis van intenties vormen, is arbitrage een ‘last-resort’. Deze positionering lijkt zeer goed te passen bij de hoedanigheid van de methode arbitrage als ‘particuliere rechter’. Net als in het dagelijks leven waarbij partijen de gewone rechter pas als laatste redmiddel zouden moeten inschakelen, wordt de arbiter pas gezocht als de andere methoden niet in aanmerking komen, wegens hetgeen hier direct boven overwogen is.

Er zijn dus verschillende manieren om naar arbitrage te kijken. Enerzijds is er het doelcriterium: een vonnis dat een executoriale titel kan opleveren middels de exequaturprocedure. Anderzijds zijn van belang de graad van escalatie van het conflict en dat degene die het conflict ‘oplost’ de professional is in plaats van de (inmiddels) strijdende partijen.

De eerste schifting vindt plaats door de rol van de professional te duiden, waarna een etage naar voren komt. Afhankelijk van de mate van escalatie, waarin het conflict zich bevindt, kan een passende methode aangeboden worden uit die etage.

3.3 Drie criteria

Binnen MAG is het voldoende om gebruik te maken van deze drie criteria voor beoordeling van een conflictsituatie om te komen tot de methode arbitrage.

Doordat arbitrage nu geanalyseerd is aan de hand van de positie die het inneemt binnen Merlijn Advies Groep, zijn drie kenmerken van arbitrage ‘boven komen drijven’.

I. De rol van de professional
II. Graad van escalatie van het conflict
III. Het doelcriterium, het afdwingbaar zijn

De criteria die hierna gebruikt worden, zijn enerzijds ontleend aan dit onderzoek en het boek ‘De CONFLICTADVISEUR; wegwijzer in het conflictlabyrint’ en anderzijds aan de bestaande methodiek van Merlijn voor wat betreft conflictdiagnose en doorverwijzen. Het doelcriterium, het verkrijgen van een vonnis met uitgestelde executoriale titel, is inmiddels uitgebreid beschreven en zal in dit onderdeel niet verder besproken worden.

3.4 Graad van escalatie van het conflict

Indien partijen zeer conflictvaardig zijn, dan is het mogelijk om arbitrage ‘uit te stellen’ en om eerst een andere methode in te zetten om het conflict op te lossen, zoals mediation.

3.4.1 De verhouding tussen conflictescalatie en de te kiezen methode

Afhankelijk van hoezeer een conflict geëscaleerd is, kan in de conflictdiagnose reeds een onderscheid gemaakt worden tussen methoden. Een ontluikend conflict kan prima door bijvoorbeeld een conflictcoach begeleid worden, of zelfs in de kiem gesmoord worden door het aanstellen van een neutrale voorzitter als gespreksleider. Het is ook mogelijk dat partijen elkaar weliswaar niet meer kunnen luchten of zien, maar wel graag een oplossing zouden willen voor het conflict dat zij hebben. Denk bijvoorbeeld aan de zakelijke afwikkeling van een vennootschap. In dat geval kan pendelbemiddeling een oplossing bieden. Door het emotionele en het zakelijke te scheiden, kan een zakelijk geschil zonder complicaties die volgen uit de aanwezigheid van ‘de vijand’ toch opgelost worden.

Het is de stap van conflictbegeleiding (groep 3) naar geschillenbeslechting (groep 4) door de conflictprofessional die het volgende onderscheid maakt in dit criterium. In het geval dat minimaal één van partijen niet conflictvaardig genoeg is om samen met de andere partij(en) tot overeenstemming te komen, kan deze stap gezet worden. Deze stap bestaat daaruit dat de methoden verlaten worden die uitgaan van een coöperatieve oplossing van het conflict. Zogezegd is de derde trede van de escalatieladder van Glasl in ieder geval bereikt, de loopgraven worden ingenomen en een verdere verslechtering van de onderlinge relatie ligt daarmee op de loer.

Op het moment dat deze stap gemaakt is, staat Merlijn een aantal opties nog ter beschikking. Het is mogelijk dat partijen over enkele zaken nog wel kunnen praten, maar dat sommige onderwerpen ‘op slot zitten’. In dat geval kan een hybride methode als mediation-arbitrage ingeroepen worden. Door de bespreekbare thema’s te bespreken en het overige aan de wijsheid der arbiters over te laten, redden partijen hun onderlinge relatie voor zover dat mogelijk is en regelt de arbiter hetgeen nog verder geregeld moet worden.

Pas op het moment dat partijen een geschil hebben waar zij middels een goed gesprek en alle hulp van de conflictprofessional niet meer uitkomen, dan komt arbitrage in beeld. Arbitrage komt dus pas in beeld als een der partijen elke vorm van coöperatie heeft laten varen, maar partijen gezamenlijk wel een oplossing willen, die middels de uitspraak van een onafhankelijke derde tot stand moet komen.

Bijkomende ‘moeilijkheid’ is dat particulieren onderling over het algemeen geen arbitrage-overeenkomsten sluiten. Doordat het sluiten van arbitrage-overeenkomsten onderling ongebruikelijk is, is arbitrage voor particulieren onderling geen geschikte methode. Deze methode zal meer voor de hand liggen in sectoren waarin veel overeenkomsten gesloten worden. Omdat deze overeenkomsten tot arbitrage veelal aangegaan worden in algemene voorwaarden zullen arbitrage-overeenkomsten veelal vermogensrechtelijke geschillen zijn met vermogensrechtelijke betrekkingen als inzet. Dit is in lijn met het privaatrechtelijke karakter van het arbitragerecht, het internationaal privaatrechtelijke karakter van veel internationale scheidsgerechten als PRIME Finance en het ICC en de modernisering van het arbitragerecht naar UNCITRAL-voorbeeld. Een vermogensrechtelijk geschil is dus kennelijk bij uitstek geschikt om middels arbitrage beslecht te worden, daar waar de opties voor particuliere partijen beperkt zijn. Belangrijk om in de situatie van de particulier in het oog te houden is dat een particuliere partij weliswaar niet, of met zeer grote moeite, een andere particulier ‘voor de arbiter kan slepen’, maar dat bedrijven dit wel degelijk kunnen met particulieren!

Uit het voorgaande blijkt dat een conflictprofessional niet alleen uit mag gaan van de graad van escalatie bij de conflictdiagnose, om zo te komen tot een doorverwijzing naar arbitrage. De aard van de partijen is ook van belang, alsmede het al dan niet bestaan van een arbitraal beding. Daarnaast is de conflictvaardigheid van partijen een factor. Indien partijen zeer conflictvaardig blijken, dan kan een stevig geëscaleerd conflict wellicht beëindigd worden voordat aan de ‘arbitragebel’ getrokken moet worden. Het is dan ook wellicht beter om als arbitragecriterium aan te duiden: een ‘toestand waarin men opgehouden is met conflictvaardig te zijn’. De analogie aan het artikel 1 van het faillissementsrecht is niet toevallig. Het betreft hier een failliet van wat eens een goede relatie was waarop een of meerdere overeenkomst(en) gebouwd is/zijn. In die zin moet een arbitragegang een vorm van ultimum remedium vertegenwoordigen om recht te doen aan de ernst van de neergang van de onderlinge relatie. Daaraan kan dit arbitragecriterium recht doen.

Een ander belangrijk criterium, zoals hiervoor is gebleken, is de rol van de professional. Deze rol zal hieronder uitgediept worden, om zo een nader inzicht te krijgen in het belang van deze rol.

3.5 De rol van de professional

Het tweede criterium aan de hand waarvan Merlijn een onderscheid maakt tussen methoden in haar aanbod, is de rol van de professional. Deze conflictprofessional is de persoon, of zijn de personen (hierna: de persoon), die een (dreigend) conflict in goede banen moet leiden. De hoedanigheid van deze persoon is niet beschreven in de wet of regelgeving en staat daarmee relatief vrij ter beschikking van de partijen.

In het systeem van MAG worden de groepen op basis van intenties onderscheiden aan de hand van de rol die de conflictprofessional in moet nemen binnen het geschil. Het is in de praktijk van de ADR belangrijk om een onderscheid in deze rollen te maken en aan de hand van de conflictdiagnose een rol toe te kennen aan de professional, waarna aan de hand van deze rol nog een beperkt aantal methoden min of meer geschikt is om een geschil te beslechten. Dit criterium wordt uitgesplitst naar professionals binnen de ADR die geen arbiter zijn en professionals die wél arbiter zijn. Op deze manier wordt een onderscheid gemaakt tussen arbitrage en de andere methoden en wordt de bijzondere positie die arbitrage binnen de ADR bekleedt scherp gesteld.

Omdat Merlijn naast arbitrage nog een ruim twintigtal methoden aanbiedt, kan Merlijn representatief geacht worden te zijn voor het ADR-werkveld, met zijn grote scala aan conflictprofessionals en methoden.

Het criterium is ontstaan vanuit de gedachte dat er verschillende posities zijn waaruit de conflictprofessional partijen kan helpen bij het beslechten van hun geschillen. Deze vier posities, of rollen, kunnen ingenomen worden naar gelang de behoefte bij partijen bestaat en zich ontwikkelt. Zo kan een teamcoach naast partijen staan en zal een arbiter boven partijen staan. Het is vaak ingrijpender om een derde een vastgelopen conflict ´van bovenaf´ te laten beslissen, dan dat het is om een ontluikend conflict in de kiem te smoren. In feite is etage één daarmee de etage met de minst ingrijpende methoden en zijn hogere groepen op basis van intenties meer ingrijpend.

Door eerst een conflictdiagnose te maken en samen met de cliënten te zoeken naar wat zij echt nodig hebben voor de oplossing van hun conflict, worden altijd eerst de lagere groepen op basis van intenties bekeken, voordat een hogere groep methoden aan bod komt. Het is immers niet nodig om iedere onenigheid direct te arbitreren. Het is veel beter voor de onderlinge relatie om gezamenlijk een oplossing voor een geschil te vinden, dan dat een derde een besluit neemt. Dat leidt namelijk onherroepelijk tot maximaal één winnaar en soms tot twee verliezers. Het is dus verstandig om eerst te onderzoeken of methoden van lagere groepen op basis van intenties aan bod kunnen komen, voordat naar etage vier gegrepen wordt. In die zin is dit criterium er een waar een les uit kan worden getrokken. Arbitrage is ingrijpend en het heeft de voorkeur om, wanneer de omstandigheden dit toelaten, eerst een minder ingrijpende methode toe te passen.

Zelf zegt Merlijn hierover: ‘’Uitgangspunt is altijd om de minst escalerende en het dichtst bij de mensen staande methode toe te passen. Dat is ook vaak de goedkoopste methode.’’ Dit lijkt een heel redelijk uitgangspunt en daar zal dan ook in het vervolg van worden uitgegaan.

Zoals in paragraaf 2.5 al aangegeven is, zal de hoedanigheid van de arbiter niet nader beperkt zijn, dan tot de eis dat deze arbiter een handelingsbekwame, natuurlijke, persoon is. Daarmee is niet gegeven dat het eenvoudig is om de functie van arbiter uit te oefenen in een Nederlands scheidsgerecht. Zoals inmiddels bekend is moet de deskundige-arbiter voorkomen dat hij zich in zijn 'burgerfunctie' uit laat over zaken die hij weliswaar kan beoordelen door zijn extra kennis, maar die niet als geschil voorliggen. Doet hij dat wel, dan stelt de arbiter-deskundige zich eventueel open voor toepasselijk tuchtrecht. Omdat het daarentegen wel degelijk wenselijk is om 'vakmensen' als arbiter in te (kunnen) zetten, zou het verstandig zijn om in de reglementen eisen aan de hoedanigheid van deze arbiter te stellen. In de praktijk blijkt dat dit nauwelijks voorkomt. Zo neemt TAMARA weliswaar op dat in ieder geval de eerste arbiter altijd een jurist moet zijn, maar nemen E-court en het NAI geen specificaties van de kwalificaties van hun arbiters op in hun procesreglementen.

Wel stellen alle reglementen het op prijs dat de arbiter onafhankelijk en onpartijdig is. Dat lag natuurlijk voor de hand. Dat dit echter vaak de enige wrakingsgronden zijn, doet weinig recht aan het feit dat reglementaire waarborgen omtrent de kwalificaties van arbiters ontbreken. De enige kwalificaties die het ICC als groot, internationaal arbitrage-instituut aanvoert, hebben betrekking op nationaliteit en andere aan de verblijfplaats gerelateerde randzaken. Weliswaar biedt het ICC aan haar arbiters een boekwerk aan waarin tips gegeven wordt om een arbitrage kort en goedkoop te houden, maar ook daarin ontbreekt een beschrijving van wat een arbiter geschikt maakt voor zijn vak. In ieder geval één buitenlandse partij probeert al in te spelen op het gebrek aan accreditatie en/of certificering van arbiters.

Kennelijk is een onderdeel van de professionele standaard van arbiters om onafhankelijk, onpartijdig, kostenefficiënt en snel te zijn. Dit sluit aan bij art. 1036 lid 3 Rv, dat daarmee de kerncompetenties van de arbiter samenvat.

3.6 In welke rechtsgebieden kan gearbitreerd worden?

In dit onderdeel zal worden aangegeven welke rechtsgebieden vatbaar zijn voor arbitrage en welke onderdelen van het recht daar minder of niet voor in aanmerking komen. Doel hiervan is om de conflictadviseur in grote lijnen handvatten te geven bij de eerste beoordeling van een conflict.

3.6.1 Overheid en arbitrage

Zoals al eerder is aangegeven mogen partijen in de arbitrageovereenkomst geen bepalingen opnemen die leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter hunner vrije beschikking staan. Deze eerste beperking is gelijk de meest fundamentele, omdat nu gehele rechtsgebieden door deze beperking uitgesloten worden van arbitrage. In het publiekrecht opgenomen bevoegdheden zijn niet vatbaar voor uitoefening door andere partijen dan die partij(en) aan wie de bevoegdheid krachtens d(i)e wet toekomt. Doordat de aard van het publiekrecht daarin ligt dat de overheid als overheid optreedt, volgt uit dit alles dat alleen de overheid bevoegdheden uit het publiekrecht kan ontlenen. Indien een partij het niet eens is met een besluit, doen of laten van een overheidsorgaan in de uitoefening van zijn publieke taak, dan kan deze partij daartegen in bezwaar of beroep gaan op een voorgeschreven wijze. Dit geldt voor het bestuursrecht, het strafrecht en het staatsrecht. Daarmee is niet slechts de originele rechtshandeling niet vatbaar voor arbitrage, maar zijn de rechtshandelingen daarna die verband houden daarmee dat dus ook niet.

Deze redenering sluit uit dat in deze rechtsgebieden ruimte is voor rechtsgevolgen die ter vrije beschikking van partijen staat. Consequentie hiervan is dat arbiters niet mogen beslissen over het al dan niet verlenen van vergunningen, beslissen op bezwaar hierover, strafrechtelijke overtredingen of misdrijven, of het wijzigen van het organisatorisch verband van het Rijk. Deze zaken zijn niet vatbaar voor arbitrage op grond van art. 1020 lid 3 Rv.

Wel is het mogelijk, zoals eerder aangegeven, dat publiekrechtelijke rechtspersonen die een privaatrechtelijke rechtshandeling uitvoeren, in een arbitragezaak betrokken raken. Overheidsorganen zijn dan ook niet per definitie uitgesloten van arbitrage, maar publiekrechtelijke bepalingen zijn dat wel.

3.6.2 Privaatrecht en arbitrage

Het privaatrecht omvat de regels die gelden tussen burgers onderling en tussen burgers en bedrijven. Daar bestaat naast dwingend recht ook regelend recht, waarbinnen de vrijheid voor partijen bestaat om van aangeboden bepalingen af te wijken. De ruimte voor arbitrage ligt in de gebieden waar het regelend recht aanwezig is. De hoofdrechtsgebieden van het privaatrecht zullen hier in ogenschouw genomen worden. Met het oog op zowel volledigheid als ook de beperkte ruimte die beschikbaar is om dit onderzoek te verrichten is gekozen om niet alle rechtsgebieden individueel te beschouwen. Dit in lijn met het aanbieden van handvatten, wat iets anders is dan het tot in detail vastleggen van (door)verwijsprotocollen.

3.6.2.1 Personen- en familierecht

Het personen-en familierecht kent een sterk dwingendrechtelijk karakter. Weinig wordt aan de verbeelding overgelaten, terwijl die ruimte juist zo nodig is om te kunnen komen tot arbitrage. Zonder de ruimte om af te wijken van deze dwingende bepalingen, valt relatief weinig te arbitreren, gewoonweg omdat alle geschillen aan de rechtbank toevallen. De meeste geschillen in dit rechtsgebied worden afgedaan door het indienen van verzoekschriften.

Toch lijkt het niet helemaal uitgesloten dat arbitrage hier een rol kan spelen. Hoewel de familierechter veel te zeggen heeft en de procedure vastligt, kan de inhoudelijke vermogensrechtelijke ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen wel degelijk aan arbitrage onderworpen worden. Dit kan nuttig zijn in het geval de aspirant ex-partners gezamenlijk of alleen een bedrijf voeren en daarnaast een boedel bezitten waarin de delen van ongelijke waarde zijn. Denk aan een scenario met een gezamenlijk, met hypotheek bezwaard, woonhuis, een nooit verrekende inboedel van geringe waarde en een al dan niet succesvol bedrijf. Het kan dan in voorkomend geval zinvol zijn om de afwikkeling van de huwelijkse gemeenschap door financiële experts te laten plaatsvinden, in plaats van door de rechter. Het is immers slecht voor de zaken als onzekerheid ontstaat over de financiële toekomst van een bedrijf. Als de zaak op de gerechtelijke lange baan geschoven wordt, kan dat wel eens verstrekkende gevolgen hebben voor een partner-bedrijfseigenaar en dan biedt een snelle arbitrage een cruciaal aanknopingspunt om twee zaken in een klap te regelen.

De mogelijkheid tot arbitrage ontstaat door te arbitreren voordat de ontbinding van de gemeenschap aangevraagd wordt ex. art 1:99 BW, en na de verdeling op de voet van art. 1:99 lid 4 BW een verzoek als bedoeld in lid 1 sub b-d van dat artikel in te dienen. Het is prima mogelijk om het personen- en familierecht te volgen in de verdeling volgens art. 1:100 lid 1 BW en art. 1:101 BW. Het staat partijen, daarentegen, natuurlijk vrij om hierover afwijkende afspraken te maken indien zij dat wensen. Na de arbitrage dienen de 'partners' een verzoek in ex. art 1:99 lid 1 sub b-d en vervullen zo de eis die art 1:99 lid 4 stelt. Consequentie hiervan is ook dat de procedure bij de rechter verkort zal kunnen worden, nu vermogensrechtelijke geschillen, buiten eventuele alimentatiegeschillen om, reeds geregeld zijn en in een vonnis rechtens afdwingbaar zijn gemaakt.

3.6.2.1 Rechtspersonenrecht

Het rechtspersonenrecht bepaalt in art. 2:1 tot en met 2:5 wat rechtspersonen zijn en dat zij voor wat het vermogensrecht betreft gelijk gesteld zijn aan natuurlijke personen. Een onderscheid wordt gemaakt tussen partijen die wél de vorm van een BV of NV aannemen en partijen die een andere rechtspersoon vormen, daar dit onderscheid in de praktijk ook is ontstaan. De rol van de overheid als rechtspersoon is hierboven reeds aan bod gekomen en zal hier niet meer besproken worden.

3.6.2.1.1 De BV/NV

In beginsel kan een BV/NV in de statuten en in de contracten van haar bestuurders een arbitrageclausule opnemen. Ontstaat een geschil, dan kan een arbiter een besluit nemen waarna de rust weder keert in het bedrijf. De Silver Lining- en Groenselect-arresten voegen een nuancering toe waar het gaat om het bestrijden van besluiten en ontslaan van bestuurders door arbiters. Uit deze arresten volgt, zeer bondig gezegd, dat arbiters de besluiten van organen van de vennootschap noch kunnen vernietigen noch nietig kunnen verklaren. Deze gevolgen staan partijen namelijk niet te hunner vrije beschikking.

Daarvoor zijn twee redenen. De eerste reden is dat de rechtsgevolgen voor derden te ingrijpend zijn. Ten tweede is het arbiters niet toegestaan de erga omnes werking (ex. art 2:16 lid 1 BW) van gerechtelijke uitspraken te simuleren. Uitspraken van arbiters binden partijen, maar missen derdenwerking. Dat is logisch, veel arbitragezaken spelen immers achter gesloten deuren. Dat vervolgens geen derdenwerking zou moeten ontstaan volgt uit het feit dat geheime processen geen grond zijn voor een functionerende rechtsstaat. Arbitrage is inter partes en dit kenmerk alleen al verzet zich tegen een rechtskracht jegens allen. Spreken arbiters zich toch uit over een vennootschappelijk besluit, dan betrekken zij daarin derden op een dusdanig niveau dat van derdenwerking kan worden gesproken. Een dergelijke werking is in casu in strijd met art. 2:16 lid 1 BW, roept feitelijk derdenwerking in het leven en is strijdig met het inter partes-beginsel en daarom is een dergelijk arbitraal vonnis nietig.

Gevolg hiervan is dat, indien een bestuurder van een BV/NV door de vennootschap ontslagen wordt, er sprake is van een geschil. Dit geschil kan dan, indien een arbitrageclausule is opgenomen in het contract van de bestuurder of in de statuten van de rechtspersoon, leiden tot een duaal spoor waarbij zowel de arbiter als de rechter een deelbesluit moet nemen. De rechter moet een besluit nemen over de geldigheid van het besluit om de bestuurder te ontslaan, de arbiter mag over het overige beslissen, nadat de gewone rechter zijn oordeel gegeven heeft. Denk dan aan de staat van de contractuele betrekkingen tussen partijen en of wel rechtsgeldig opgezegd is. Dat de voordelen van arbitrage door dit duale spoor teniet worden gedaan doordat ook de rechter in het geding betrokken raakt, is evident. Grote (imago)schade dreigt dan voor de rechtspersoon omdat de deuren niet meer gesloten zullen zijn en een lang juridisch traject wacht.

Consequentie van het voorgaande is dat het aantal zaken dat voor arbitrage in aanmerking komt, beperkt is binnen de BV/NV. Het is in ieder geval af te raden om als BV/NV een arbitrageclausule op te nemen in de statuten of in de contracten van bestuurders. Zo wordt in ieder geval een duaal (ontslag)traject voorkomen.

3.6.3.2 Overige rechtspersonen

Omdat de Groenselect- en Silver Lining-arresten vennootschapsrecht betreffen, raken zij de andere rechtspersonen niet. Het is wel degelijk mogelijk in deze gevallen te opteren om bestuurders contracten aan te bieden met daarin een arbitrageclausule. Doordat geen sprake is van vennootschapsrecht in de gevallen die wel in art. 2:3 BW staan, maar geen BV/NV zijn, wordt een duaal traject rechter/arbiter vermeden, in het geval een geschil ontstaat in de rechtspersoon. Dit betekent behoud van de voordelen van arbitrage en dat maakt het dus wel aantrekkelijk om in deze gevallen een arbitrageclausule op te nemen in de bestuurderscontracten of in de statuten.

3.6.4 Erfrecht

Het erfrecht is inhoudelijk vatbaar voor arbitrage. Dat wil zeggen dat de vorm van een testament dit niet is, maar dat de afwikkeling van de nalatenschap dit wel kan zijn. Hieruit volgt dat een erflater niet testamentair kan laten vastleggen dat bij geschillen over zijn nalatenschap de arbiter ingeschakeld moet worden, maar dat de erfgenamen onderling wel een conflict kunnen laten arbitreren.

Het voorgaande volgt uit het gesloten systeem van art. 4:42 lid 1 BW. Nu in de wet geen steun gevonden wordt om een uiterste wilsbeschikking met een arbitrageclausule op te nemen, sluit art. 4:42 lid 1 BW de mogelijkheid daartoe expliciet uit. Zulks is dan immers niet geregeld bij dat Boek of in de wet als zodanig en daarmee onmogelijk.

3.6.5 Arbeidsrecht

Lang werd aangenomen dat ook in het arbeidsrecht arbitrage een optie was. Tot aan de vernieuwing van het arbeidsrecht, zoals dat geldt sinds 1 juli 2015, bood de wetgever ruimte voor arbitrage in het arbeidsrecht. De vraag is dan of deze ruimte thans nog steeds bestaat en in welke hoedanigheid dit dan is.

In ieder geval mag aangenomen worden dat art. 7:671a lid 2 BW arbitragecommissies in het leven kan roepen, bij CAO of regeling, die mogen oordelen over ontslagen als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW. Deze commissie mag na instelling de redelijkheid toetsen over of een ontslag dat gebaseerd is op bedrijfseconomische omstandigheden of het beëindigen van de onderneming. Dit stuit niet op art. 7:671a lid 1 BW omdat lid 2 van dat artikel toestaat dat de commissie het UWV vervangt als toetsende instantie.

De werkelijke opening voor arbitrage in het arbeidsrecht ligt echter ergens anders. De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) legde de vraag neer bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, of dat het aangaan van een arbitrageovereenkomst tussen werkgever en werknemer grond zou kunnen zijn om het UWV buiten de deur te houden. Dit is, blijkens de reactie van de Minister mogelijk: ‘Ook als voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV vereist is, kunnen partijen overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst na arbitrage of bindend advies kan worden beëindigd.’

Afgaand op het voorgaande kan dan ook tot de conclusie gekomen worden dat arbitrage een belangrijkere rol in het arbeidsrecht kan gaan spelen dan dat zij nu doet. Hoewel in sommige beroepsgroepen het arbitragerecht al regelmatig om de hoek komt kijken, denk aan medisch specialisten en topsport, is dit nog geen populaire stroming in ‘normale’ werkgever-werknemer relaties. Aangenomen mag worden dat, nu arbitrage te stuiten is door een beroep te doen op het zwarte lijst-beding, een dergelijk beding in een arbeidsovereenkomst niet onredelijk bezwarend is of blijk geeft van slecht werkgeverschap. Het arbeidsrecht biedt, kortom, veel ruimte voor arbitrage en arbiters.

3.6.6 Huurrecht

Tot slot komt de vraag aan bod wat het huurrecht en arbitrage elkaar te bieden hebben. In beginsel vormt de huur het sluitstuk van de huurovereenkomst. Het genot van een zaak wordt verruild voor een tegenprestatie. Het gehuurde kan roerende zaken als auto’s en machines zijn, maar ook onroerende zaken als woonruimte en winkels en dan zijn er de overige bedrijfsruimten van art. 7:230a BW. Dat laatste valt niet onder bedrijfsruimten van art. 7:290 BW, noch is het woonruimte. Denk aan bioscopen, zwembaden en kantoorruimten.
Uit de jurisprudentie blijkt dat huurovereenkomsten geldige arbitrale bedingen kunnen bevatten. Indien een partij zich voor de kantonrechter vindt inzake een huurgeschil, dan volstaat een beroep op dit beding om de kantonrechter zich onbevoegd te laten verklaren ex art. 1022 Rv.
De Huurcommissie is geen arbitraal scheidsgerecht, maar geeft een bindend advies. Partijen kunnen naar de kantonrechter indien zij het niet met het advies eens zijn. De termijn daarvoor is acht weken nadat de uitspraak verzonden is.

3.7 Conclusies

In zekere zin geeft binnen de systematiek van MAG de rol van de in te zetten professional een groep aan, waarna de graad van escalatie uitnodigt tot de keuze van een methode binnen de aangewezen groep. De hierboven onderzochte criteria moeten als volgt in elkaar grijpen om tot het advies arbitrage te komen:

1. Een ernstig geëscaleerd geschil bestaat tussen partijen
2. Partijen willen een oplossing, maar komen er onderling niet meer uit
3. Partijen komen er niet meer uit, omdat zij opgehouden zijn conflictvaardig te zijn
4. De conflictprofessional kan alleen nog een oplossing bieden door boven partijen te gaan staan en dan het geschil voor en namens hen te beslissen
5. Tussen partijen bestaat een arbitraal beding, of partijen zijn bereid dat via overeenkomst aan te gaan

Houdt wel een schuin oog op hetgeen gezegd is over arbitragebedingen sluiten terwijl het conflict al bestaat; dit kan zeer lastig zijn, omdat partijen de overeenkomst als een soort voorstrijd kunnen oppakken.

Daarnaast kunnen de volgende punten aanwijzingen zijn dat arbitrage een optie is:

● Maximaal één partij is een particulier of kleine onderneming.
● Een partij ‘zet de hakken in het zand’ en frustreert daarmee een andere methode.
● Andere methoden hebben gefaald.
● Er ligt een complexe vraag voor, waar specialistische kennis voor nodig is.

Door het toenemende belang van arbitrage binnen Nederland, zoals erkend door de wetgever met de nieuwste wetgeving op dat gebied, is het cruciaal om kwalitatief hoogstaande arbitrage te kunnen leveren. Als immers blijkt dat arbitrage kwalitatief minderwaardig is aan de gewone rechter, dan kan deze methode wel eens in zwaar weer komen. Bij het ontwikkelen van een professionele standaard zou een rol voor Merlijn weggelegd kunnen zijn door het aanbieden van trainingen die een vorm van ‘Permanente
Educatie (PE)’ oplevert, of daarmee vergelijkbare educatiemethoden om zo het ‘vak arbiter’ te ontwikkelen.

Arbitrage verhoudt zich tot de andere methoden van MAG als een laatste redmiddel voor de ‘ergste zaken’. Deze conclusie volgt uit de analyse van de criteria ‘de rol van de professional in het conflict’ en de ‘graad van conflictescalatie’.

Tot arbitrage kan dus worden besloten indien partijen een geschil hebben, waar zij onderling niet meer uitkomen doordat zij opgehouden zijn met conflictvaardig gedrag te vertonen, waarna het arbitragebeding ingeroepen wordt of tot arbitrage wordt besloten. Deze methode is de meest ingrijpende methode in het arsenaal van Merlijn. Dat komt doordat andere methoden in groep 4 weliswaar ook tot een ‘uitspraak’ kunnen komen, maar deze uitspraken moeten daarna nog eens bij de rechter afgedwongen worden. Arbitrale vonnissen zijn middels de exequaturprocedure na neerlegging bij de griffie en een summiere rechterlijke toets direct afdwingbaar.

Hoofdstuk 4 Arbitrage en ADR

Met hetgeen hiervoor beschreven is kan de conflictprofessional aan de slag voor wat betreft het aan- en afraden van arbitrage. Niet ondenkbaar is dat de cliënt daarna de vraag stelt ‘waarom niet deze of gene andere methode’?. Het is dan niet correct om te volstaan met een opsomming van de voor- en nadelen van arbitrage en op welke wijze het dus juist is om tot arbitrage te komen. In een geval als het onderhavige is kennis nodig van de andere methoden binnen het ADR. Door deze kennis te bezitten kan een beargumenteerd antwoord gegeven worden op de vraag hierboven en komt het doorverwijzen naar arbitrage in een groter perspectief te staan.
Omdat arbitrage een sluitstuk vormt op de ADR-methoden, liggen veel methoden al minder voor de hand als arbitrage in beeld komt. Daarom zal aan de hand van de hiervoor gegeven criteria een splitsing gemaakt worden in de methoden die gevonden worden op groepen op basis van intenties 1-3 en die methodes die gevonden worden op groep 4 van Merlijn Advies Groep. Voor wat betreft overige ADR-methodes die niet genoemd zijn kan door de conflictprofessional aansluiting gezocht worden bij de arbitragecriteria en de onderscheiden die hieronder gemaakt worden.
In herinnering geroepen worden de arbitragecriteria:
I. De rol van de professional
II. Graad van escalatie van het conflict
III. Het doelcriterium, het afdwingbaar zijn

Aan de hand van deze criteria kan getoetst worden:
1. Wat de verschillen zijn tussen de desbetreffende methode en arbitrage
2. Of eenzelfde resultaat bereikt kan worden met deze methode als met arbitrage
Het resultaat dat met arbitrage bereikt wordt is dat na een vlotte procedure een executoriale titel verkregen wordt waarna (inter)nationaal tot uitwinning van deze titel overgegaan kan worden.

4.1 Groepen MAG op basis van de criteria 1, 2 en 3

Hierover is in eerdere white papers al voldoende geschreven. We verwijzen naar de white paper over bindend advies.

Arbitrage is een van de opties die binnen groep 4 bestaat. Twee van de drie hybride methodes zijn reeds besproken en de arbmed (arbitrage-mediation) en medarb (Mediation-arbitrage) zullen hier niet meer uitgebreid aan bod komen.

De methoden binne groep 4 zijn op punten gelijk aan arbitrage. De professional neemt een beslissing voor en namens partijen. De gebondenheid aan deze beslissing verschilt per methode. Geen van deze methoden levert echter een vonnis op en bijgevolg moet zelfs het beste alternatief voor arbitrage binnen de ADR, het bindend advies, eerst langs de rechter om een executoriale titel op te halen.

Uit al het voorgaande blijkt dat arbitrage uniek is in zijn kracht om middels een relatief snelle procedure tot tenuitvoering te kunnen komen. De vaststellingsovereenkomst kan niet aan het arbitraal vonnis tippen qua efficiëntie. Wel is gebleken dat een argument tegen arbitrage is, dat een arbitraal beding een voor partijen onoplosbare tegenstelling representeert waar partijen ook met de hulp van de professional niet meer uit kunnen komen. Doordat bij een arbitraal vonnis sprake is van een in het gelijk gestelde partij, zijn er winnaars en verliezers. Dit zal de relatie tussen partijen verder beschadigen. Daarmee is niet gezegd dat arbitrage als enige methode geschikt is om haar doel te bereiken.

Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen

In het voorgaande zijn regelmatig al voor het desbetreffende onderwerp conclusies getrokken. Dat was nodig om tot inzichten te komen, aan de hand waarvan de hoofd- en deelvragen een passend antwoord kunnen krijgen. Hieronder zal, met inachtneming van het voorgaande, geconcludeerd worden in het kader van de beantwoording van deze hoofd- en deelvragen. In het daaropvolgende onderdeel komen de aanbevelingen, die volgen uit deze conclusies.

5.1 Conclusies

Om praktische redenen worden de deelvragen hier in herinnering geroepen:

I. Wat houdt de conflicthanteringsmethode arbitrage in?

II. Hoe verhoudt arbitrage zich tegenover andere conflicthanteringsmethoden binnen het systeem van MAG?

III. Welke conflictsituaties zijn optimaal geschikt voor arbitrage?

Deelvraag I: Arbitrage houdt het volgende in:

• Arbitrage wordt overeengekomen tussen partijen bij overeenkomst, met inachtneming art. 6:236 sub n BW
• Verregaande partijautonomie, veel regelend recht in het vernieuwde arbitragerecht
• Procesverloop is gelijk aan de kantonrecht procedure
• Gesloten deuren, geheimhouding is daarmee verzekerd
• Het aantal arbiters is altijd oneven
• Arbiters zijn deskundigen ter zake
• Procesvertegenwoordiging is optioneel
• Hoger beroep slechts mogelijk indien dit overeengekomen is
• (inter)nationaal afdwingbaar vonnis via de exequaturprocedure

Een nadeel van arbitrage is dat een uitspraak altijd een verliezer kent en dat daarmee de relatie tussen partijen beschadigd kan raken. Veelal zal in arbeids- en huurzaken de overeenkomst beëindigd worden en daarmee de relatie tussen partijen ophouden te bestaan. Daarnaast variëren de kosten van arbitrage van instituut tot instituut, waar het griffiegeld bij de gewone rechter in beginsel vast staat. Daarentegen lopen arbitragezaken zelden tot nooit zo lang door als bij het gerecht, omdat de toegang tot hoger beroep in beginsel afgesloten is.

Een punt van zorg is de beroepsstandaard van arbiters; deze ontbreekt thans. Mediation, als voorbeeld, is niet alleen bekend geworden door als het ware en wondermiddel te zijn voor conflicten, maar ook door een standaard te ontwikkelen waaraan aspirant-mediators moeten voldoen om tot accreditatie te komen. Deze accreditatie garandeert een ondergrens aan vakbekwaamheid en voegt als zodanig een onderscheid toe. Cliënten zullen eerder geneigd zijn om de keuze voor een erkende MfN-mediator te maken. In die zin zou ook een beroepsstandaard bijdragen aan de professionalisering van het beroep arbiter.

Deelvraag II: Arbitrage verhoudt zich tegenover andere methoden binnen het MAG systeem als een last-resort waarop slechts beroep gedaan dient te worden in het geval dat:

• het conflict privaatrechtelijk van aard is;
• de conflictvaardigheid van partijen lager is dan de graad van escalatie van het conflict;
• de professional voor en namens partijen moet beslissen, omdat ook met alle hulp van de professional geen oplossing mogelijk is, maar deze wel gewenst is door partijen.

Daarnaast zijn de verschillen, zoals belicht in hoofdstuk vier, ten opzichte van de meeste andere ADR-methoden aanzienlijk. Door niet alleen ‘in de spiegel te kijken’ en zo arbitrage te ontdekken, maar ook door daarna naar twintig andere ADR-methoden te kijken, wordt duidelijk dat het doelcriterium van de afdwingbaarheid van afspraken een sterk onderscheidend criterium vormt. Een belangrijke vraag in de conflictdiagnose is dan ook:

• ‘Hoe graag willen partijen dat hun afspraken afdwingbaar zijn?’

Weliswaar leiden andere methoden ook tot een samenspel van afspraken en regels, maar deze zijn dan niet via een vonnis afdwingbaar. Dat verklaart ook waarom de E-arbitrage in opkomst is, nu dit de eerste methode is, anders dan een rechtsgang bij de gewone rechter , die afdwingbaarheid garandeert en daarbij profiteert van alle voordelen die aan arbitrage kleven en die de kosten heel laag kan houden.

Deelvraag III: De voor arbitrage optimale conflictsituatie ziet er dus als volgt uit:

I. Er is sprake van een geschil.
II. Dit geschil is privaatrechtelijk van aard.
III. Het gaat niet om een interne situatie bij een BV/NV.
IV. De graad van escalatie van het conflict is groter dan de conflictvaardigheid van partijen.
V. Partijen willen of kunnen hun geschil zelfs met alle hulp van de professional in enige rol niet gezamenlijk oplossen, eventueel hebben andere methoden reeds gefaald.
VI. Voortduring van het geschil is ongewenst en/of een snel oordeel is nodig.
VII. Partijen willen een snel en geheim derden oordeel, gewezen door vakinhoudelijke professionals.
VIII. Dit oordeel moet bij voorraad afdwingbaar kunnen zijn.
IX. Voortduring van de relatie tussen partijen is niet van (groot) belang.
X. Tussen partijen bestaat een overeenkomst tot arbitrage, of zij zijn bereid deze te sluiten.

In de beantwoording op het onderdeel van de hoofdvraag dat gaat over de vraag in welke situaties in Nederland gebruikt gemaakt wordt van arbitrage, kan aan de bovenstaande opsomming gerefereerd worden. De punten uit deze opsomming zijn niet exclusief voorbehouden aan de methode arbitrage, maar gezamenlijk vormen zij een kader waarbinnen arbitrage de optimale methode is om aan te bieden aan de cliënt. Daarentegen volgen punten IV, V en VIII direct uit paragraaf 3.3 en deze punten zijn, net als het obligate punt X, onmisbaar om tot het oordeel te komen dat arbitrage een geëigende methode is. De te volgen wijze waarop in Nederland gebruik wordt gemaakt van arbitrage, zoals de hoofdvraag ook stelt, is op de wijze zoals het arbitraal procesrecht dat voorschrijft, zie paragraaf 2.7.1.

Tot slot een noot over e-arbitrage. Het is voor, bijvoorbeeld, zorgverzekeraars thans het economisch meest voordelig om de rechtsgang links te laten liggen en uitwinning te realiseren via een arbitragegang. Allicht is een elektronische rechtsgang interessant om deze redenen, maar een uitholling van de rechtsstaat dreigt wel. De meeste mensen die in aanraking komen met een dergelijke arbitragegang zijn immers niet in staat een behoorlijke administratie of pleidooi te voeren en zullen zich, ingedachte het prijsverschil tussen griffierechten en e-arbitrage, onderwerpen aan ‘berechting’ door de e-arbiters. Deze groep mensen wordt min of meer door economische redenen het recht op berechting ontnomen en daarmee ontstaat een onderklasse die letterlijk minder rechten heeft, dan mensen die wel griffierechten kunnen betalen. Dat veel mensen dit niet beseffen of het prima zouden vinden om hun rechten te verkopen doet hier niet aan af, zeker nu arbitragebedingen in algemene voorwaarden op de zwarte lijst geplaatst zijn door de wetgever.

5.2 Aanbevelingen

Op basis van de conclusies uit het vorige onderdeel kunnen aan Merlijn de volgende aanbevelingen worden gedaan met betrekking tot het gebruik van de methode arbitrage binnen het systeem van MAG:

1. Ontwikkel een beroepsstandaard voor ‘de arbiter’

Vooraleerst is het cruciaal dat het niveau van ´de arbiter´ gewaarborgd gaat worden middels een beroepsstandaard. Op dit moment kan nagenoeg iedereen arbiter worden, ongeacht of enige kwalificatie aanwezig is. Met de opkomst van goedkope e-arbitrage staat de deur nu wagenwijd open voor ‘cowboys’, die hier misbruik van kunnen maken en zo de naam en toekomst van arbitrage kunnen beschadigen. Met het vernieuwde arbitragerecht in de hand, kan het netwerk van Merlijn ongetwijfeld aangewend worden om tot een (concept)beroepsstandaard te komen. Arbitrage staat aan de vooravond van een gouden eeuw, dus speel daar op deze manier op in.

2. Ontwikkel een vorm van Permanente Educatie voor ‘de arbiter’

Het ontwikkelen van een systeem van Permanente Educatie voor (aspirant) arbiters is in het verlengde hiervan een kans voor Merlijn om een rol te gaan spelen op deze markt. Het gebrek aan educatie en beroepsstandaarden voor arbiters maakt arbitrage een uiterst kwetsbare vorm van ADR. Het is werkelijk onbestaanbaar dat de gehele arbitrale procedure gespiegeld wordt aan het kantonrecht, waarna de arbiter dezelfde verantwoordelijkheid krijgt na een ‘dagje cursus’ als de rechter na een jarenlange loodzware opleiding. Daar moet snel verandering in komen. Merlijn kan een aantal arbiters en juristen uit haar netwerk vragen om een juridische en praktische basis te leggen, waarna de ervaring en mensen van Merlijn deze twee zaken tot een PE-cursus kunnen smeden.

 

Begrippenlijst

ADR=  Alternative Dispute Resolution d.i. alternatieve geschiloplossing
Conflict= Een botsing van waarheden die niet in één verhaal passen
Conflictprofessional= Deskundige op het gebied van geschillenbeslechting
Conflictvaardigheid= Het vermogen om samen met de andere partij(en) coöperatief een oplossing te zoeken voor het gezamenlijk conflict
MAG= Merlijn Advies Groep (onderdeel van de Merlijn Groep)
Merlijn= De Merlijn Groep
Methode= De alternatieve conflicthanteringsmethode
Partner= De conflictprofessional die aan Merlijn is verbonden
Scheidsgerecht= De arbitrale rechtbank

 

Lijst van afkortingen

Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
HR Hoge Raad der Nederlanden
ICC International Chamber of Commerce
MvT Memorie van Toelichting
NAI Nederlands Arbitrage Instituut
PRIME Finance Panel of Recognised International Market Experts in Finance
Rv Rechtsvordering
RvA Raad van Abitrage voor de Bouw
SRAMH Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel
TAMARA Stichting Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam

 

Meer lezen?

21 conflictoplossingsmethoden: kende u ze al?

 

White paper Arbitrage in de ontwikkeling

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *