Bindend advies in Nederland

White paper van Merlijn Advies Groep (MAG)
Februari 2018, namens MAG:
Soufiane Bakkali (onderzoeker en eerste schrijver)
Fons Gommers (editor en tekstschrijver van Merlijn Groep)
Dick Bonenkamp (editor en  directeur MAG)

Inleiding

‘(…) en daarom veroordeel ik de gedaagde partij, meneer Jansen, om zijn buurvrouw, mevrouw Hoekstra, schadeloos te stellen voor de schade die zij heeft geleden door het plaatsen van de dakkapel. Mevrouw Hoekstra op haar beurt, zal de conifeer die op de erfafscheiding staat tot aanvaardbare proporties terugsnoeien en aftoppen, zodat meneer Jansen weer gewoon over zijn tuinpad kan lopen en geen last meer heeft van overhangende takken. Dat is mijn uitspraak en daar zult u het mee moeten doen.’

Bovenstaand citaat is een uitspraak van de Rijdende Rechter in het gelijknamige tv-programma. Rechtzoekenden komen in dit tv-programma bij mr. Visser terecht. Het aspect ‘rijdende’ betreft het feit dat mr. Visser regelmatig onderweg is om in het gehele land op locatie partijen en getuigen te horen. Er worden in het programma voornamelijk civiele zaken behandeld, waaronder burenruzies en problemen met gebrekkige producten. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis bepaald dat de uitspraak van de Rijdende Rechter een bindend advies is, omdat de partijen dit bij overeenkomst met elkaar overeen zijn gekomen.

In dit onderzoek staat bindend advies als alternatieve conflicthanteringsmethode centraal. Daarom wordt in dit hoofdstuk bekeken wat bindend advies inhoudt en hoe het bindend advies er in de Nederlandse praktijk uitziet. Daarom worden allereerst het juridisch kader en de rechtsverhoudingen tussen de partijen in beeld gebracht.  Hierbij komen onder andere aan de orde de vaststellingsovereenkomst, de gebondenheid van partijen aan het bindend advies en de voor- en nadelen van het bindend advies. Ook wordt beschreven hoe een bindend-adviesprocedure verloopt in de praktijk. Daarbij wordt stilgestaan bij een van de belangrijkste spelers in de wereld van het bindend advies: de Geschillencommissie. Hierna wordt onderzocht in welke conflictsituaties in Nederland het bindend advies wordt toegepast. In dit hoofdstuk staan twee vragen centraal. De eerste vraag luidt: Wat houdt de conflicthanteringsmethode bindend advies in de Nederlandse praktijk in? De tweede vraag luidt: In welke (conflict)situaties wordt in Nederland het bindend advies toegepast?

Inhoud

  • Hoofdstuk 1
    1.2 Afstudeerorganisatie
    1.3 Probleembeschrijving
    1.4 Centrale vraag
    1.5 Doelstelling
    1.6 Deelvragen
    1.7 Methoden van onderzoek
    1.7.1 Onderzoeksstrategieën
    1.8 Bronnen, methoden en verantwoording
    1.9 Leeswijzer
  • Hoofdstuk 2
    2.1 Inleiding
    2.2 Bindend advies in het algemeen
    2.2.1 Wat is bindend advies?
    2.2.2 Zuiver en onzuiver bindend advies
    2.2.3 Institutioneel en ad hoc bindend advies
    2.3 Rechtsverhouding tussen bindend adviseur en partijen
    2.4 Vaststellingsovereenkomst
    2.5 Bindend advies in de algemene voorwaarden
    2.6 Juridische verantwoording keuze
    2.7 Gebondenheid aan het bindend advies
    2.7.1 Inhoud beslissing onaantastbaar of vernietigbaar?
    2.7.2 Het belang van de wijze van totstandkoming van het advies
    2.7.3 Afdwingbaarheid vaststellingsovereenkomst en executoriale titel
    2.8 Geschillencommissies
    2.9 Toepassing van bindend advies
    2.10 Verloop bindend-adviesprocedure bij de Geschillencommissie
    2.11 Bekendheid bindend advies
    2.12 Kosten bindend advies
    2.13 Voordelen bindend advies
    2.14 Voorbeelden van conflicten voor bindend advies
    2.15 Conclusie
  • Hoofdstuk 3
    3.1 Inleiding
    3.2 MAG
    3.3 Conflicthanteringsmethoden van MAG
    3.3.1 Begane grond
    3.3.2 Groep 1
    3.3.3 Groep 2
    3.3.4 Groep 3
    3.3.5 Groep 4
    3.4 Conflictsituaties die optimaal geschikt zijn voor bindend advies
  • Hoofdstuk 4
    4.1 Conclusies
    4.2 Aanbevelingen
    Bijlagen:
    Bijlage 1 Interview met mr. Mr. W.G.B. Neervoort
    Bijlage 2 Interview met mr. P. E. Ernste
    Bijlage 3 Schematisch overzicht ADR

 

Samenvatting

In opdracht van de Merlijn Advies Groep is onderzoek verricht naar het gebruik van bindend advies in Nederland. De Merlijn Advies Groep heeft bindend advies een plaats gegeven binnen haar conflicthanteringslandschap. Hier gaat het erom nader in kaart te brengen voor welke typen deze methode geschikt is. De centrale vraag in dit onderzoek luidt als volgt:

In welke situaties en op welke wijze wordt in Nederland gebruik gemaakt van het bindend advies als conflicthanteringsmethode en welke aanbevelingen kunnen, na praktijkgericht juridisch onderzoek, hieruit afgeleid worden voor het gebruik binnen het systeem van “Merlijn Advies Groep”?

Het onderzoek is verdeeld in een aantal deelvragen. Aan de hand van deze deelvragen is de centrale vraag beantwoord. Allereerst is in hoofdstuk twee de conflicthanteringsmethode bindend advies uitgelicht. Bindend advies kent twee vormen: zuiver en onzuiver. Daarnaast kan bindend advies in een institutioneel of in een ad hoc kader plaatsvinden. In Nederland komt institutioneel bindend advies het meest voor. Daarvan is sprake als deze vorm contractueel of bij algemene voorwaarden is vastgesteld. De Geschillencommissie is daarbij de belangrijkste speler. De wettelijke basis van het bindend advies is te vinden in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW): de vaststellingsovereenkomst.

In beginsel zijn partijen gebonden aan een bindend advies. Een bindend advies kan echter op grond van artikel 7:904 BW worden vernietigd. Het bindend advies wordt in dergelijke gevallen op verzoek van (een van) partijen min of meer marginaal getoetst aan de inhoud van de beslissing. Het gaat juridisch kan alleen dán onderuit gaan als naar het oordeel van de rechter de bindend adviseur ‘ernstig in gebreke’ is gebleven. Daarnaast dient de rechter de totstandkoming van de beslissing te toetsen. Daarbij kan schending van de fundamentele beginselen van procesrecht leiden tot vernietiging van het bindend advies.

Bindend advies heeft een informeel karakter. Door het ontbreken van wettelijke regelingen is deze methode vormvrij en kunnen partijen samen afspreken hoe het traject ingevuld wordt. Dat geldt ook voor de aanstelling van een bindend adviseur. Ook daarvoor zijn geen vereisten in de wet vastgelegd. In de praktijk wordt vaak iemand benoemd die deskundig is op het gebied van het desbetreffende conflict.
Bij een institutioneel bindend advies wordt een geschil voorgelegd aan een geschillencommissie.

Bindend advies is in twee situaties goed inzetbaar.

  1.  Als de rechtsvraag zuiver is. Dan gaat het om een conflict waarbij de feiten vast staan. Aanvullend onderzoek is dan niet nodig.
  2. Als bij partijen de behoefte bestaat om na afloop van het conflict een goede (zakelijke) relatie te behouden. In dit soort (conflict)situaties is bindend advies een aangewezen conflicthanteringsmethode.

MAG kent 24 conflictoplossingsmethoden. MAG heeft de verschillende methoden ingedeeld aan de hand van de rol van de professional die is ingeschakeld. Preventief, begeleidend, bemiddelend of oordeel gevend. Bindend advies is een op zich populaire unieke methode binnen MAG: snel, relatief goedkoop en met een grote mate van procedurele vrijheid.

Hoofdstuk 1

1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk komt het probleem waar dit onderzoek zich op richt aan bod. Aan de hand van de probleembeschrijving is een centrale vraag geformuleerd. Naast de centrale vraag zijn deelvragen geformuleerd, die een concreet antwoord geven op de centrale vraag. Voor de beantwoording van de deelvragen is gebruikgemaakt van verschillende methoden. Dit is nader uitgewerkt in paragraaf 1.7. Verder is de betrouwbaarheid en de validiteit van het onderzoek beschreven. Tot slot is er een leeswijzer.

1.2 Afstudeerorganisatie

Merlijn biedt trainingen, opleidingen en cursussen aan op het gebied van mediation, medezeggenschap, conflicthantering, communicatie en juridische vaardigheden: “Merlijn Advies Groep heeft haar basis in de advocatuur en heeft zich ontwikkeld tot een multidisciplinaire organisatie waarin het gaat om professionele communicatie en conflicthantering op zowel zakelijk als persoonlijk niveau.” Verder heeft Merlijn tal van specialisten aan zich verbonden, die zowel bedrijven als particulieren helpen met alles wat te maken heeft met conflicthantering. Conflicten tussen partijen worden bij de MAG aangedragen, waarna door een van de conflictadviseurs een conflicthanteringsmethode wordt geadviseerd. Daartoe is MAG ontwikkeld, een tool die conflicten matcht met conflictprofessionals. Door Merlijn worden 24 verschillende conflicthanteringsmethoden aangeboden om de conflicten op te lossen.

1.3 Probleembeschrijving

De Merlijn Advies Groep is bezig met het schrijven van het boek ‘De conflictadviseur, wegwijzer in het conflictlabyrint’. Hierin worden onder meer die 24 conflicthanteringsmethoden behandeld. Een van deze conflicthanteringsmethoden is het bindend advies. Binnen MAG zijn professionals actief die als partner van de Merlijn Advies Groep conflicten helpen managen.

Aanleiding van dit onderzoek is de vraag van de Merlijn Advies Groep om beter inzicht te krijgen in welke conflictsituaties zich lenen voor de toepassing van bindend advies.

In het nog onderhanden boek: ‘De conflictadviseur, wegwijzer in het conflictlabyrint’ , zullen conflicthanteringsmethoden worden belicht die handvatten bieden om de juiste conflicthanteringsmethode bij het juiste type conflict te vinden. Dit onderzoek richt zich op de vraag in welke situaties bindend advies passend is als conflicthanteringsmethode. Het doel van het ‘De conflictadviseur, wegwijzer in het conflictlabyrint’ is onder andere om partners op juridisch-wetenschappelijk vlak op te leiden om conflictsituaties te herkennen en daaraan de juiste conflicthanteringsmethode te koppelen. In het boek moeten antwoorden komen op de vragen wanneer bindend advies de meest aangewezen conflicthanteringsmethode is en bij welke conflictsituatie. Dit onderzoeksrapport zal antwoord geven op deze vragen.

1.4 Centrale vraag

In welke situaties en op welke wijze wordt in Nederland gebruikgemaakt van het bindend advies als conflicthanteringsmethode en welke aanbevelingen kunnen, na praktijkgericht juridisch onderzoek, hieruit afgeleid worden voor het gebruik van deze methode binnen het systeem van MAG ?

1.5 Doelstelling

Op 14 augustus 2017 wordt een onderzoeksrapport opgeleverd aan de Merlijn Advies Groep waarin bindend advies als alternatieve conflicthanteringsmethode binnen het aanbod van Merlijn een eigen, juridisch-wetenschappelijke en na veldonderzoek onderbouwde positie inneemt. Aan de hand van deze positie kan een routekaart voor bindend advies ontwikkeld worden, die bijdraagt aan betere kennis en een beter onderbouwde beoordeling van de toepasbaarheid van bindend advies bij verschillende conflicten.

1.6 Deelvragen

  • Wat houdt de conflicthanteringsmethode bindend advies in de Nederlandse praktijk in?
  • In welke (conflict)situaties wordt in Nederland de methode van bindend advies toegepast?
  • Hoe verhoudt het bindend advies zich ten opzichte van andere conflicthanteringsmethoden binnen MAG?
  • Welke conflictsituaties zijn optimaal geschikt om door de conflictprofessional in Nederland doorverwezen te worden naar de bindend adviseur en welke conflictsituaties kunnen beter met een andere methode worden opgelost?

1.7 Methoden van onderzoek

In deze paragraaf wordt de methodiek van dit onderzoek weergegeven. Daarbij wordt een verklaring gegeven voor de gekozen aanpak en wordt beschreven op welke wijze de gegevens verzameld worden.

1.7.1 Onderzoeksstrategieën

Voor de beantwoording van de centrale vraag wordt gebruikgemaakt van verschillende methoden van onderzoek. Het eerste deel van het onderzoek is een theoretisch literatuuronderzoek. Hierin wordt vooral gekeken naar vakliteratuur over bindend advies. Het tweede deel is een kwalitatief onderzoek, waarbij de nadruk ligt op het proces van bindend advies begrijpen in de praktijk. Dit deel bestaat uit interviews die een half-gestructureerde basis kennen. Bij deze vorm van interviews wordt een aantal vragen op papier gezet, maar is ook ruimte voor doorvragen voor verdere verdieping in de materie.
Aanvullend vindt kwantitatief onderzoek plaats. Statistieken en cijfermatige inzichten kunnen antwoord geven op de vraag of bindend advies vaak wordt gebruikt als conflicthanteringsmethode. Vervolgens kan worden nagegaan waar de mogelijkheden en grenzen liggen met betrekking tot de inzet van bindend advies.

Om de praktijk te onderzoeken is met name gebruik gemaakt van interviews met vijf professionals uit het werkveld. De namen zijn in dit white paper weggelaten. Ten eerste vindt een interview plaats met mr. W.G.B. Neervoort, expert op het gebied van Alternative Dispute Resolution. mr. W.G.B. Neervoort heeft jaren ervaring op het gebied van bindend advies, mediation en arbitrage.

Daarnaast vinden interviews plaats met professionals binnen de Geschillencommissie voor consumentenzaken (SGC), voor financiële diensten (Kifid) en voor zorgverzekeringen (SKGZ). Ook wordt een interview gehouden met mr. Pauline Ernste, schrijfster van het boek ‘Bindend advies’. Daarmee kan verdiepend inzicht worden verkregen in de processuele en praktische werking van bindend advies. Dit onderzoek is betrouwbaar en valide omdat de interviews met de professionals inzicht geven in de dagelijkse gang van zaken omtrent bindend advies. Daarnaast wordt de betrouwbaarheid van de interviews gegarandeerd door de toepassing van de interviewleidraad.

De validiteit volgt uit de voorstelling van de dagelijkse gang van zaken door de geïnterviewde personen. De verwachting is niet dat deze per persoon wezenlijk van elkaar verschillen. Aan de hand van de antwoorden van de geïnterviewde personen kan de dagelijkse gang van zaken met betrekking tot bindend advies in de praktijk geschetst worden. Doordat de geïnterviewden zowel een theoretisch als een praktisch kader schetsen, volgt daaruit op welke wijze in Nederland gebruik wordt gemaakt van bindend advies. Door binnen de gegeven kaders de praktijk bij Merlijn te onderzoeken, kunnen uiteindelijk conclusies en aanbevelingen worden geformuleerd die leiden tot de beantwoording van de centrale vraag.

1.8 Bronnen, methoden en verantwoording

In de beginfase van dit onderzoek is voornamelijk literatuuronderzoek gedaan, om na te gaan wat al over bindend advies gepubliceerd is. Dit heeft geresulteerd in een inhoudelijke analyse van rechtsbronnen en literatuurgegevens. Het is daarbij van belang dat deze informatiedragers betrouwbaar zijn. De informatie moet verkregen zijn vanuit een betrouwbare bron en/of gepubliceerd zijn door een persoon die veel kennis heeft over het onderwerp. Het is van belang dat het uiteindelijke resultaat tot stand is gekomen door de analyse van betrouwbare informatie. De verkregen informatie zorgt ervoor dat op vakkundige wijze antwoord kan worden gegeven op de deelvragen en uiteindelijk de centrale vraag van dit onderzoek.

Het antwoord op de eerste deelvraag omvat de uitgangspunten van het bindend advies. Hiervoor worden formele rechtsbronnen en literatuur geraadpleegd. Bij een juridisch onderzoek is het van belang dat de wet- en regelgeving bestudeerd wordt. Het bindend advies is echter beperkt gecodificeerd. De wettelijke regeling van bindend advies is beperkt tot artikel 7:900 BW. Nadere invulling kan worden gegeven door jurisprudentieonderzoek. De Hoge Raad formuleert antwoorden op rechtsvragen met betrekking tot bindend advies in de praktijk.

Naast deze rechtsbronnen moet de literatuur een duidelijk beeld geven van het onderwerp. De boeken van Pauline Ernste vormen hierbij een belangrijke bron. Er is gekozen voor deze boeken, omdat wetenschappelijke literatuur doorgaans beschouwd wordt als een betrouwbare en controleerbare bron van kennis. Ook wordt literatuur in de vorm van tijdschriftartikelen geraadpleegd, waarin specifieke onderwerpen van het bindend advies worden uitgelegd.

Na de beantwoording van deelvraag één, wordt in deelvraag twee het praktijkgedeelte onderzocht. Het bindend advies moet tussen de conflicthanteringsmethoden een eigen plaats innemen. Om te onderzoeken welke rol bindend advies in Nederland speelt, worden interviews afgenomen met relaties van de Merlijn Advies Groep en experts van onder andere de Geschillencommissies. De interviews zijn vakkundig voorbereid door het opstellen van een interviewleidraad. Data uit de eerste deelvraag dragen daarnaast bij aan de beantwoording van de tweede deelvraag.

Deelvraag drie wordt beantwoord aan de hand van de uitkomsten van voorgaande deelvragen. De bij de Merlijn Advies Groep binnenkomende conflicten worden geanalyseerd en geselecteerd op basis van de toepasbaarheid van bindend advies. Aan de hand van de gehouden interviews met de professionals kan inzicht worden verkregen in de werkwijze omtrent bindend advies.

De onderzoeksresultaten van de deelvragen leiden tot conclusies en aanbevelingen voor de Merlijn Advies Groep. Aan de hand van de deelvragen wordt de centrale vraag beantwoord, die uiteindelijk leidt tot een advies voor de bevordering van de toepassing van bindend advies binnen de Merlijn Advies Groep. Het onderzoek wordt gebruikt bij het boek ‘De conflictadviseur, wegwijzer in het conflictlabyrint’ en wordt ingezet om partners van de Merlijn Advies Groep diepgaander inzicht te verschaffen in het bindend advies.

1.9 Leeswijzer

Het onderzoek begint in hoofdstuk 2 met een antwoord op de eerste deelvraag. Bindend advies wordt hierin uitgelicht, te beginnen met algemene informatie en de verschillende vormen van bindend advies. Verder komen in dit hoofdstuk de wettelijke bepalingen aan bod. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens ingegaan op de situaties waarin in Nederland de methode van bindend advies wordt toegepast en komen de verschillende conflicthanteringsmethoden van MAG aan bod. Deze worden met het bindend advies vergeleken. Tot slot worden in hoofdstuk 4 conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan aan de Merlijn Advies Groep.

Hoofdstuk 2

2.1 Inleiding

‘(…) en daarom veroordeel ik de gedaagde partij, meneer Jansen, om zijn buurvrouw, mevrouw Hoekstra, schadeloos te stellen voor de schade die zij heeft geleden door het plaatsen van de dakkapel. Mevrouw Hoekstra op haar beurt, zal de conifeer die op de erfafscheiding staat tot aanvaardbare proporties terugsnoeien en aftoppen, zodat meneer Jansen weer gewoon over zijn tuinpad kan lopen en geen last meer heeft van overhangende takken. Dat is mijn uitspraak en daar zult u het mee moeten doen.’
Bovenstaand citaat is een uitspraak van de Rijdende Rechter in het gelijknamige tv-programma. Rechtzoekenden komen in dit tv-programma bij mr. Visser terecht. Het aspect ‘rijdende’ betreft het feit dat mr. Visser regelmatig onderweg is om in het gehele land op locatie partijen en getuigen te horen. Er worden in het programma voornamelijk civiele zaken behandeld, waaronder burenruzies en problemen met gebrekkige producten. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis bepaald dat de uitspraak van de Rijdende Rechter een bindend advies is, omdat de partijen dit bij overeenkomst met elkaar overeen zijn gekomen.

In dit onderzoek staat bindend advies als alternatieve conflicthanteringsmethode centraal. Daarom wordt in dit hoofdstuk bekeken wat bindend advies inhoudt en hoe het bindend advies er in de Nederlandse praktijk uitziet. Daarom worden allereerst het juridisch kader en de rechtsverhoudingen tussen de partijen in beeld gebracht. Hierbij komen onder andere aan de orde de vaststellingsovereenkomst, de gebondenheid van partijen aan het bindend advies en de voor- en nadelen van het bindend advies. Ook wordt beschreven hoe een bindend-adviesprocedure verloopt in de praktijk. Daarbij wordt stilgestaan bij een van de belangrijkste spelers in de wereld van het bindend advies: de Geschillencommissie. Hierna wordt onderzocht in welke conflictsituaties in Nederland het bindend advies wordt toegepast. In dit hoofdstuk staan twee vragen centraal. De eerste vraag luidt: Wat houdt de conflicthanteringsmethode bindend advies in de Nederlandse praktijk in? De tweede vraag luidt: In welke (conflict)situaties wordt in Nederland het bindend advies toegepast?

2.2 Bindend advies in het algemeen

2.2.1 Wat is bindend advies?

Bij een juridisch geschil wordt snel gedacht aan geschilbeslechting door de rechter. De huidige praktijk van geschilbeslechting kent echter ook andere, alternatieve geschilbehandelingsmethoden, waaronder bindend advies. Andere bekende methoden zijn mediation en arbitrage. Er bestaan veel raakvlakken tussen deze vormen van geschillenbeslechting. Termen als bindend advies, scheidsgerecht, arbitrage en bindend beslissen worden vaak door elkaar gebruikt.
De praktijk van alternatieve geschilbeslechting en meer in het bijzonder ‘bindend advies’ krijgt steeds meer aandacht. Zo is ‘De Rijdende Rechter’ een begrip geworden en trekt het televisieprogramma veel kijkers. Niet alleen door de televisie, maar ook door de inzet van de SGC en de consumentenorganisaties krijgt deze methode meer bekendheid.

In tegenstelling tot gewone rechtspraak berust bindend advies op een overeenkomst tussen de ‘strijdende’ partijen. In een bindend adviesprocedure wordt het geschil beslecht door iemand die niet behoort tot de rechterlijke macht. In plaats van een rechter wordt een derde ingeschakeld om desbetreffende rechtsgeschil te beslechten. De term bindend advies is eigenlijk een contradictio in terminis en is daardoor verwarrend. Het woord ‘bindend’ geeft namelijk aan dat het advies, ofwel de beslissing van de bindend adviseur, moet worden opgevolgd, terwijl het woord advies duidt op de vrije keuze van partijen om de beslissing op te volgen . De aanduiding bindend advies vindt haar oorsprong in de Algemene Voorschriften voor de uitvoering en het onderhoud van Werken, onder Beheer van het Departement van Waterstaat, Handel en Nijverheid van 1892. Hierin is bepaald dat beroep kan worden ingesteld bij een commissie van advies, in geval van een viertal bepaalde geschillen tussen de aanbesteder en de aannemer. De commissie van advies brengt vervolgens een bindend advies uit betreffende het geschil.
Bindend advies is een eenzijdige rechtshandeling, afkomstig van de bindend adviseur. Met dit advies wordt een rechtsgevolg beoogd. De adviseur geeft in zijn advies namelijk aan wat de rechtstoestand tussen partijen zou moeten zijn. Het verschil tussen arbitrage en bindend advies is het feit dat arbitrage uitloopt op een vonnis met executoriale titel, terwijl bindend advies enkel leidt tot een beslissing van de bindend adviseur. In het advies van de adviseur wordt partijen opgedragen een gedraging te doen of na te laten. Partijen zijn, na het opstellen van een vaststellingsovereenkomst, verplicht de afspraken na te komen. Wanneer een van de partijen de desbetreffende prestatie niet nakomt, zal de rechter moeten worden ingeschakeld om nakoming alsnog te bewerkstelligen.

2.2.2 Zuiver en onzuiver bindend advies

Bindend advies kent twee vormen: zuiver en onzuiver. Bij een zuiver bindend advies hoeft er geen sprake te zijn van een geschil. Het gaat erom dat de bindend adviseur de rechtsverhouding tussen partijen nader vaststelt. Bij een zuiver bindend advies bepaalt de bindend adviseur een aanvulling op of een wijziging van de tussen partijen bestaande overeenkomst of van de inhoud van een prestatie. Wanneer partijen hebben afgesproken dat de desbetreffende overeenkomst wordt ingevuld door middel van bindend advies om een dergelijk geschil te voorkomen, kan dus worden gesproken van een zuiver bindend advies. Een zuiver bindend advies heeft het karakter van een deskundigenbericht, zoals bijvoorbeeld wordt opgemaakt door de schade-expert bij het vaststellen van de schade voor de afwikkeling van een verzekeringsclaim, of ter vaststelling van de waarde van aandelen bij een aandelentransactie tussen twee zakenpartners die afscheid van elkaar nemen. Het onzuiver bindend advies houdt de beslechting in van een bestaand (zakelijk) meningsverschil, een rechtsgeschil of van een rechtsgeschil dat zich in de toekomst mogelijk kan voordoen.

Bij een onzuiver bindend advies gaat om een geschil tussen partijen dat moet worden beslecht. Een belangrijk verschil tussen zuiver en onzuiver bindend advies is dat feitelijk alleen onzuiver bindend advies een vorm van alternatieve geschilbeslechting is. Er moet immers sprake zijn van een geschil om dit te kunnen beslechten. In dit onderzoek staat dan ook het onzuiver bindend advies centraal. Als we het vanaf nu hebben over bindend advies bedoelen we steeds onzuiver bindend advies, tenzij anders wordt aangegeven.

2.2.3 Institutioneel en ad hoc bindend advies

Bij bindend advies kan ook onderscheid worden gemaakt tussen ad hoc en institutioneel bindend advies. Het institutioneel bindend advies wordt gegeven door een vaste commissie (veelal georganiseerd en in stand gehouden door een rechtspersoon), terwijl dat bij een ad hoc bindend advies niet het geval is.

Wanneer bindend advies wordt gegeven in een institutioneel kader, wordt het advies gewezen door vaste geschillencommissies, zoals bijvoorbeeld de commissie van de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC). Bindend-adviesprocedures die gebruik maken van reglementen zoals van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) vallen ook onder institutioneel bindend advies. Bij de vaste geschillencommissies wordt vooraf of in het compromis naar een reglement verwezen. Bij ad hoc bindend advies is hiervan geen sprake. Partijen maken dan vaak op initiatief van de bindend adviseur afspraken omtrent het procedureverloop. Ad hoc bindend advies komt zeer zelden voor. Veel te weinig, vinden we, gelet op de voordelen.

De bindend adviseur houdt zich aan de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 e.v. BW. Er zijn verschillende overeenkomsten van opdracht mogelijk, afhankelijk van de vraag of er sprake is van institutioneel bindend advies of ad hoc bindend advies. In beide gevallen heeft de bindend adviseur een overeenkomst van opdracht met de conflicterende partijen. Wanneer sprake is van institutioneel bindend advies, is de bindend adviseur een bindend-adviesinstituut. Ook als gebruik wordt gemaakt van een instituut zoals het NAI, wordt een overeenkomst van opdracht gesloten tussen de bindend adviseur en het instituut.

2.3 Rechtsverhouding tussen bindend adviseur en partijen

De rechtsverhouding tussen de bindend adviseur en de partijen is te beschouwen als een overeenkomst van opdracht. Na het sluiten van de bindend adviesovereenkomst moeten partijen de bindend adviseur benoemen. Wanneer de adviseur de benoeming aanvaardt, dan sluiten de partijen met de bindend adviseur een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW). In de praktijk wordt vaak een rechtspersoon benoemd tot bindend adviseur. Het is echter ook mogelijk een natuurlijk persoon tot bindend adviseur te benoemen. Bij institutioneel bindend advies is sprake van een rechtspersoon als bindend adviseur. De partijen sluiten een overeenkomst van opdracht met het bindend adviesinstituut dat de opdracht krijgt om het geschil tussen de partijen te beslechten. Voor de uitvoering van deze opdracht maakt het bindend-adviesinstituut gebruik van andere personen die namens het bindend-adviesinstituut een bindend advies geven (art. 6:76 BW). De benoeming en de aanvaarding van de bindend adviseur kan zowel mondeling als schriftelijk. Dit geldt ook voor de overeenkomst van opdracht tussen de partijen en de bindend adviseur. Na aanvaarding van de opdracht door de bindend adviseur, ontstaat een meerpartijen-overeenkomst. Aan de ene zijde van deze overeenkomst staan de twee partijen en aan de andere zijde de bindend adviseur.

Op grond van art. 7:401 is de bindend adviseur verplicht de zorg van een goed opdrachtnemer te dragen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Wanneer de bindend adviseur zich hieraan niet houdt, kan hij hiervoor aansprakelijk worden gesteld. De grootste zorgplicht betreft de wijze van de totstandkoming van het bindend advies . Een bindend advies dat niet onafhankelijk en onpartijdig is totstandgekomen kan worden vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW.

De opdrachtnemer is op grond van art. 7:402 BW gehouden gevolg te geven aan de aanwijzingen van de opdrachtgever. De opdrachtnemer als bindend adviseur is in zekere mate verplicht gevolg te geven aan de aanwijzingen van de opdrachtgevers. De bindend adviseur hoeft alleen de aanwijzingen van de partijen gezamenlijk op te volgen. Wanneer de aanwijzingen leiden tot een handeling in strijd met art. 7:904 lid 1 BW, hoeft de bindend adviseur desbetreffende aanwijzingen niet op te volgen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer sprake is van een schending van het beginsel van hoor- en wederhoor.
Ook hoeft de adviseur geen aanwijzingen van partijen op te volgen die betrekking hebben op de inhoud van de beslissing.

Ingevolge art. 7:404 BW is de bindend adviseur verplicht de opdracht zélf te vervullen. Bij institutioneel bindend advies zoals bij SGC en Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (SGB) is dit een geschillencommissie die namens het SGB of het SGC het bindend advies uitbrengt. Wanneer sprake is van ad hoc bindend advies dient de bindend adviseur zelf, in persoon, als bindend adviseur op te treden.

Een belangrijk aspect in de rechtsverhouding is de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur. Het is van belang dat de partijen een onafhankelijke en onpartijdige derde tot bindend adviseur benoemen. Met andere woorden: de adviseur dient onbevooroordeeld te zijn ten opzichte van de partijen en hij dient in staat te zijn om in alle vrijheid een beslissing te nemen, zonder enige beïnvloeding door derden. De bindend adviseur heeft als taak te waken over de naleving van de hierboven omschreven beginselen. Uit jurisprudentie is echter gebleken dat een gebrek van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur niet altijd per definitie hoeft te leiden tot vernietiging van het advies.

2.4 Vaststellingsovereenkomst

In titel 7.15 BW is het (onzuiver) bindend advies geregeld. Artikel 7:900 lid 1 jo. 7:900 lid 2 BW bepaalt dat partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil, omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, kunnen afspreken zich te binden aan een vaststelling daarvan. Zo’n vaststelling kan door de partijen gezamenlijk, door één van de partijen of door een derde worden aangegaan. Wanneer de vaststelling door een derde geschiedt, is sprake van een bindend advies. De derde wordt in zo’n geval de bindend adviseur genoemd.

Een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW wordt ook wel bindend adviesovereenkomst genoemd. Partijen die een overeenkomst aangaan dienen de door de derde verrichte vaststelling als bindend te beschouwen. Dat wil zeggen dat partijen zich moeten houden aan de beslissing van de bindend adviseur. Het sluiten van de overeenkomst is de eerste fase. Deze wordt gevolgd door de bindend-adviesprocedure, die eindigt met de beslissing: het bindend advies. Het advies dient vervolgens te worden geïmplementeerd. Partijen moeten op grond van de vaststellingsovereenkomst, de door de bindend adviseur beoogde rechtstoestand, vastleggen.

2.5 Bindend advies in de algemene voorwaarden

Wanneer de partijen door middel van een contract of het gebruik van algemene voorwaarden hebben bepaald dat bindend advies bij een toekomstig geschil wordt gebruikt, dan is dit voor alle partijen verplichtend. Ook ‘arbitrage’ kan in de algemene voorwaarden worden opgenomen. De betreffende partijen worden door middel van een dergelijke clausule gebonden aan de keuze voor arbitrage of bindend advies bij een toekomstig geschil. De wetgever heeft echter wel een duidelijk onderscheid gemaakt: in tegenstelling tot bindend advies kan arbitrage voor alle soorten contracten te allen tijde worden opgenomen in algemene voorwaarden. Bij consumentencontracten geldt dat niet voor bindend advies.
Dit heeft te maken met het feit dat arbitrage níet en bindend advies wél is opgenomen in de zwarte lijst van art. 6:236 BW en als ‘onredelijk bezwarend’ wordt aangemerkt.

In de zwarte lijst is deze kwestie als volgt opgenomen: ‘Een beding dat de beslechting van geschillen opdraagt aan een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn of aan arbiters (….)’.
Wanneer een beding voorkomt op de zwarte lijst, dient de rechter dit beding te vernietigen. Een beding dat is opgenomen op de grijze lijst dient te worden vernietigd, tenzij de gebruiker kan aantonen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Er kan worden geconcludeerd dat de wetgever hiermee heeft bepaald dat consumenten middels de algemene voorwaarden niet gebonden mogen worden aan een bindend advies. Als gevolg hiervan heeft de consument een bedenktijd van een maand om ervoor te kiezen het geschil aan een rechter voor te leggen.

2.6 Juridische verantwoording van de keuze voor bindend advies

In de wet is er geen duidelijke regeling te vinden voor de weg naar bindend advies. Bindend advies is binnen de Nederlandse wetgeving anders dan arbitrage niet uitputtend geregeld.
Arbitrage is een erkend onderdeel van het Nederlandse procesrecht. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze vorm van conflicthantering, in tegenstelling tot bindend advies, duidelijk geregeld. Zoals in het vorige hoofdstuk is beschreven, zijn de artikelen betreffende de vaststellingsovereenkomst de juridische grondslag voor de methode van bindend advies (art.7:900-906 BW). Daar komt nog bij dat de uitspraak die voortvloeit uit een bindend advies procedure, enkel de status heeft van een overeenkomst tussen de betreffende partijen die een ‘geschil’ hadden.

Er is geen wettelijke bepaling die verplicht tot bindend advies in een specifieke situatie. Vaak is bindend advies binnen bepaalde sectoren institutioneel geregeld. Zo wordt bindend advies institutioneel aangeboden door de Stichting Geschillencommissies Consumentenzaken (SGC). Ook kent men binnen de banksector diverse geschillencommissies. Door de verschillende geschillencommissies is een regulier aanbod van bindend advies gecreëerd.
Goed om u te realiseren: als een leverancier zich in zijn algemene voorwaarden (of van die van de branche-organisatie waarbij de leverancier is aangesloten) heeft verplicht tot bindend advies ingeval van geschillen met zijn consument, kan de consument de leverancier in alle gevallen daartoe verplichten. Niet andersom, zoals we in de vorige paragraaf hebben gezien.

Hoewel de toepassing van bindend advies niet duidelijk in de wet is geregeld, zijn er in de jurisprudentie toch regels aan verbonden. Een belangrijke vereiste dat de Hoge Raad heeft gesteld aan de toepassing van bindend advies, is de ondubbelzinnigheid van de overeenkomst tussen partijen. In deze zaak ging het om een leerkracht die de Hogeschool had gedagvaard. Hij vorderde een verklaring voor recht dat zijn ontslag kennelijk onredelijk was en eiste een schadevergoeding van de Hogeschool. In deze zaak heeft de Hoge Raad besloten dat de beslissing van de commissie van beroep niet als bindend advies kan worden aangemerkt. Uit de voorwaarden die behoorden bij de akte van benoeming van de ontslagen leerkracht bleek namelijk niet dat er een ’ondubbelzinnige’ overeenkomst was overeengekomen.

2.7 Gebondenheid aan het bindend advies

Op grond van art. 7:904 lid 1 BW kan een beslissing van een partij of een derde worden vernietigd, wanneer gebondenheid aan een beslissing van die partij of derde, in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden, onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het is echter belangrijk om op te merken dat dit artikel enkel ziet op de beslissing van de adviseur en niet op de vaststellingsovereenkomst tussen partijen. Dit betekent dat deze bepaling slechts ziet op de bindende partijbeslissing, het bindend advies, en niet op de vaststellingsovereenkomst waarin het resultaat van bijvoorbeeld een geslaagde mediation is vastgelegd. Bij mediation omvat de vaststellingsovereenkomst de beslissing van partijen. De vaststellingsovereenkomst waarin het resultaat van een geslaagde mediation is neergelegd kan echter wel op grond van art. 6:248 lid 2 BW aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst. Art. 7:904 lid 1 BW ziet dan ook enkel op de beslissing, niet op de vaststellingsovereenkomst.
Artikel 7:904 lid 1 BW kent een tweetal toetsingsgronden. Deze toetsingsgronden zullen in de volgende twee deelparagrafen nader worden toegelicht.

2.7.1 Inhoud van het bindend advies onaantastbaar of vernietigbaar?

In principe geldt dat de inhoud van de beslissing onaantastbaar is. Alleen als de bindend adviseur ernstig in gebreke is gebleven, is de beslissing vernietigbaar. De adviseur dient ‘als een redelijk denkend mens’ tot zijn beslissing te komen. Meningsverschillen zijn mogelijk. In het arrest Bosman/Sagrittarius komt naar voren dat er geen sprake is van een ernstig gebrek aan de zijde van de adviseur als de grenzen waarbinnen redelijke denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. Er is bijvoorbeeld sprake van een ernstig gebrek aan de zijde van de bindend adviseur wanneer hij buiten zijn opdracht is getreden.
Dat kan het geval zijn als een adviseur voorbij gaat aan een expliciet voorgelegde vraag, waardoor hij de kern van het geschil niet op de opgedragen manier beoordeelt. Een concreet voorbeeld: een adviseur krijgt de opdracht om te beoordelen of de tafels voldoen aan de tussen partijen A en B gesloten koopovereenkomst en de daarbij van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Vervolgens maakt de adviseur bij zijn beslissing gebruik van de algemene voorwaarden van soortgelijk bedrijf C, dat ook in tafels handelt. Zo wijkt hij af van zijn opdracht, waardoor zijn beslissing vernietigbaar is.

De informatie uit het interview met W.G.B. Neervoort ligt in lijn met wat hierboven is beschreven. Hij geeft expliciet aan dat sprake moet zijn van een ernstig gebrek aan de zijde van de bindend adviseur om tot vernietiging van zijn beslissing over te gaan.

2.7.2 Het belang van de wijze van totstandkoming van het advies

Een bindend advies kan vernietigd worden, wanneer tijdens de procedure de volgende beginselen niet in acht zijn genomen: behoorlijke procesorde, onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur, hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel.
Echter, niet elk gebrek leidt in de toepassing van bovenstaande beginselen tot vernietiging van het advies. De Hoge Raad heeft in het arrest Amsterdam/Honnebier namelijk het nadeelscriterium uitgewerkt. Als gevolg hiervan kan slechts sprake zijn van vernietiging als formele gebreken in de bindend-adviesprocedure hebben geleid tot een nadeel voor de belanghebbende.

Het is van belang dat partijen vooraf afspraken maken over de procedure, zodat een vernietiging van het advies als gevolg van schending van de bovengenoemde fundamentele beginselen van procesrecht kan worden voorkomen. De bindend adviseur dient in overleg met partijen enkele procedurele afspraken te maken. De bindend adviseur heeft in principe een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de procedurele regels.

Neervoort vertelt dat uit zijn ervaring blijkt dat een rechter zelden of nooit meegaat in een verzoek tot vernietiging van een bindend advies. Bij enkele van zijn adviezen heeft de partij die ongelijk kreeg steeds poging tot vernietiging het door de rechtbank gedaan. Alle pogingen werden door de rechtbank van de hand gewezen. Hij geeft dan ook aan dat hij het belangrijk vindt dat een adviseur partijen van tevoren op de hoogte brengt van de status en gevolgen van een bindend adviesprocedure.

2.7.3 Afdwingbaarheid vaststellingsovereenkomst en executoriale titel

Zoals reeds vermeldt ligt aan een bindend advies een vaststellingsovereenkomst ten grondslag. De vraag die hiermee samenhangt is of de nakoming van de vaststellingsovereenkomst c.q. het bindend advies juridisch afdwingbaar is. Een vaststellingsovereenkomst sec verschaft in beginsel geen executoriale titel.

Als een van de partijen tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, dan gelden de normale regels omtrent verbintenissenrecht. Dit houdt in dat partijen over en weer rechten en plichten hebben jegens elkaar. Als een partij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, dan handelt zij in strijd met artikel 6:74 BW. Om de partij die tekortschiet aan te zetten tot nakoming over te gaan, kan de benadeelde partij bij de rechter een civiele procedure starten. Als de rechter de vordering van de benadeelde partij toekent, dan is sprake van een executoriaal vonnis.

Het is echter op een aantal manieren mogelijk om de vaststellingsovereenkomst van een executoriale titel te voorzien. Een eventuele rechtsgang in verband met wanprestatie ex 6:74 is in dat geval niet noodzakelijk. Ten eerste kan de vaststellingsovereenkomst worden opgenomen in een notariële akte ex artikel 37 Wet op het notarisambt. Ten tweede kan na het bereiken van een overeenstemming de bindend adviseur tot arbiter worden benoemd, zodat de adviseur in de hoedanigheid van arbiter de vaststellingsovereenkomst kan opmaken in de vorm van een arbitraal schikkingsvonnis, dat door partijen mede wordt ondertekend. Ten derde kunnen partijen ervoor kiezen om de bindend adviseur te benoemen als arbiter.

2.8 Geschillencommissies

Een van de belangrijkste instanties die zich bezig houdt met geschilbeslechting door middel van de methode bindend advies, is de SGC. Binnen de SGC zijn er 27 geschillencommissies actief.
De SGC beoordeelt consumentenklachten in allerlei verschillende branches. Consumenten kunnen geschillen met de leverancier door middel van bindend advies laten beslechten. Dit gaat gepaard met de opneming van een clausule in de leveringsvoorwaarden die de mogelijkheid biedt een geschil voor te leggen aan de desbetreffende geschillencommissie. Naast de SGC is er ook nog de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (SGB), die bestaat uit vijftien geschillencommissies. De SGB beoordeelt zakelijke klachten. De geschillencommissies handelen als een bindend adviescollege. Met bindend adviseur wordt in deze paragraaf het bindend adviescollege bedoeld.

Geschillencommissies zijn samengesteld uit drie leden: de voorzitter, een lid voorgedragen door de brancheorganisatie en een lid voorgedragen door de consumentenbond. Ondernemers die geen lid zijn van een organisatie die geschillen beslecht, kunnen zich laten registreren bij de SGC. Een belangrijk voordeel van de geschillencommissie van de SGC is de nakomingsgarantie. Een nakomingsgarantie betekent dat de consument verder geen nakoming van het bindend advies hoeft te verzoeken bij de rechter. De nakomingsgarantie geldt als waarborg voor de uitvoering van de uitspraken van de Geschillencommissies.

2.9 Toepassing van bindend advies

Bindend advies wordt het meest toegepast in geschillen met particulieren. Ook bij verschil van opvatting over, bijvoorbeeld, technische vraagstukken kunnen bindend adviseurs worden ingeschakeld. Als partijen vertrouwen hebben in de (technische) kennis van een bindend adviseur, dan kan een dergelijke procedure middels bindend advies worden opgelost. Als in een geschil juridische vraagstukken de overhand hebben, ligt een bindend advies procedure niet voor de hand.

Neervoort stelt dat het volste vertrouwen van de partijen in zowel de adviseur zelf als zijn deskundigheid absolute vereisten zijn voor een bindend adviesprocedure. Partijen dragen immers de beslissingsbevoegdheid over aan de adviseur. Neervoort geeft dan ook aan dat hij, om rompslomp achteraf te voorkomen, veel tijd besteedt aan het begin van de procedure. Partijen dienen vertrouwen in hem én in de procedure zelf te krijgen

2.10 Verloop bindend-adviesprocedure bij de Geschillencommissie

De procedure voor bindend advies bij de Geschillencommissie is relatief eenvoudig. Partijen vragen een geschillencommissie een bindend adviseur voor te dragen. Wanneer beide partijen instemmen met de persoon van de bindend adviseur, bepaalt deze in overleg met partijen de aanpak van het geschil. Afhankelijk van de situatie kan de bindend adviseur de partijen bezoeken, een of meer zittingen houden of een zaak geheel schriftelijk afdoen. Het laatste geval doet zich voor wanneer de raadslieden van partijen het geschil hebben weten terug te brengen tot een kernzaak, waarover de bindend adviseur een uitspraak kan doen. Hieronder wordt een proces bij de Geschillencommissie in stappen toegelicht.

Stap 1: Klacht indienen
De klacht moet worden ingediend bij de Geschillencommissie. Eerst moet de juiste commissie worden gekozen. Vervolgens kunnen online alle gegevens en de omschrijving van de klacht in het klachtenformulier worden genoteerd. De Geschillencommissie bekijkt de klacht en stuurt alle benodigde informatie toe. Daarin staat omschreven welke documenten nodig zijn om de klacht te kunnen behandelen.

Stap 2: Klachtengeld
Aan het behandelen van een klacht zijn eenmalige kosten verbonden. De hoogte van dit bedrag verschilt per commissie. Nadat de klacht, het eventueel openstaande geldbedrag en het klachtengeld door de commissie is ontvangen, wordt beoordeeld of de klacht kan worden behandeld. Als de indiener in het gelijk wordt gesteld, dan wordt het klachtengeld gerestitueerd.

Stap 3: Mening van de andere partij vragen
De Geschillencommissie brengt de tegenpartij schriftelijk op de hoogte van de klacht. De tegenpartij krijgt een maand de tijd om bij de Geschillencommissie te reageren. Een kopie van de reactie wordt aan de indiener toegestuurd. Indien nodig onderzoekt een deskundige de klacht en stelt hij een rapport op. Zolang het traject loopt kunnen partijen proberen om onderling een oplossing te vinden. Dit kan tot en met de zitting plaatsvinden.

Stap 4: Zitting en uitspraak
Als alle informatie is verzameld, wordt desgewenst een zitting georganiseerd. Tijdens deze zitting beoordeelt een onpartijdige, deskundige commissie de klacht. Partijen kunnen bij de zitting aanwezig zijn en desgewenst mondeling een en ander toelichten. Vervolgens wordt de (bindende) uitspraak van de commissie elektronisch of schriftelijk aan de partijen toegestuurd. Tegen de uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.

2.11 Bekendheid met bindend advies

Bindend advies is een vage term die niet specifiek in de wet geregeld is. De toepassing wordt gebaseerd op de artikelen 7:900 BW e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Toch trekt het televisieprogramma ”De Rijdende Rechter” veel kijkers. Ook krijgt bindend advies als methode van geschilbeslechting meer bekendheid door de inzet van de SGC en de consumentenorganisaties.

Van bindend advies procedures wordt geen officiële registratie bijgehouden, waardoor het moeilijk is om een telling of een schatting te maken van het aantal zaken dat door middel van bindend advies wordt beslecht. Om een beeld te kunnen schetsen volgt hieronder een aantal gegevens.
- De verhouding tussen bindend advies en overheidsrechtspraak is ongeveer 1 op 13. Dat wil zeggen dat er 4.000 bindend adviezen zijn, ten opzichte van 55.000 rechtszaken.
- Bindend advies komt vaker voor dan arbitrage: 4000 bindend adviezen tegenover 2000 arbitrale vonnissen.
- Over de jaren 1997-2001 is bekend dat 186 zaken zijn geregistreerd door de geschillencommissie. Dat wil zeggen dat 186 zaken zijn afgedaan door middel van bindend advies. Meer dan de helft van deze zaken betreft arbeidsgeschillen: 91 van de 186 zaken.
- Het aandeel van bindend advieszaken in het geheel van procedures bedraagt nog geen 1,5% in de jaren 1997- 2001.

2.12 Kosten bindend advies

Bindend advies is een aantrekkelijke keuze, omdat de drempel voor deze methode aanzienlijk lager is dan de drempel voor een civiele procedure. Zo is de drempel bij een civiele procedure hoog door het geheven griffierecht en het toepasselijke procesrecht. Ook kunnen aan bepaalde zaken extra kosten worden verbonden door de verplichte procesvertegenwoordiging. Ook tussen arbitrage en bindend advies bestaan duidelijke verschillen in kosten.

Administratieve kosten
Bindend advies: De SGC hanteert een bedrag van € 27,- tot ongeveer € 113, -. Dit zijn geen absolute gegevens omdat nadere factoren bepalend zijn voor de kosten van geschillenbeslechting, zoals griffierechten, administratiekosten, rechtsbijstand en de kosten die een partij maakt om gegevens in te brengen in de procedure.

Arbitrage: De Raad van Arbitrage hanteert gemiddeld een bedrag van € 3.000, - als voorschot per zaak. In arbitrale procedures wordt namelijk gewerkt met voorschotten. Het is mogelijk dat een partij moet bijstorten om de zaak te kunnen voortzetten. En dat is vaak het geval, zodat de kosten enorm kunnen oplopen.

Rechtsbijstand
Wanneer er wordt gekozen voor bindend advies, is rechtsbijstand in de meeste gevallen niet nodig en zelfs ongebruikelijk. Bij arbitrage wordt bijstand van een gespecialiseerde advocaat in bepaalde gevallen wel noodzakelijk geacht. Dit gebeurt vaak wanneer de zaak complex is en er voldoende deskundigheid in de procedure wordt vereist. Dat betekent in een dergelijk geval dat de kosten voor een advocaat gepaard gaan met andere kosten, zoals hierboven beschreven in geval van arbitrage.

2.13 Voordelen bindend advies

Omdat de keuze voor bindend advies niet wettelijk en specifiek is geregeld, is het voor personen die deze methode overwegen van belang een afweging te maken tussen de voor- en de nadelen. Een dergelijke afweging zorgt ervoor dat de partijen uit eigen beweging kunnen instemmen met de toepassing van bindend advies.

Voordelen van bindend advies t.o.v. reguliere rechtspraak en arbitrage
- Bij de bindend adviesprocedure hebben partijen de zekerheid dat binnen een korte tijd een oplossing wordt bereikt. De doorlooptijd van het proces is gering en de kosten zijn onderhandelbaar en relatief laag.
- Partijen kunnen vooraf samen met de bindend adviseur de procedure zelf gezamenlijk bepalen. Zij bepalen samen de spelregels. Bij arbitrage zijn partijen gebonden aan wet- en regelgeving. De bindend adviseur wordt in geval van bindend advies door partijen zelf benoemd.
- Bij een bindend adviseur liggen oordeel en inhoudelijke deskundigheid in dezelfde persoon besloten. Dit is een belangrijk voordeel ten opzichte van de rechterlijke macht. De vertegenwoordiger van de rechterlijke macht beschikt weliswaar over veel grotere juridische deskundigheid, maar is voor inhoudelijke, technische kennis aangewezen op externe deskundigen. Dit leidt tot aanzienlijke vertragingen en eventueel tot communicatieve misverstanden tussen rechter en deskundige.
- Tenslotte kan in een bindend adviesprocedure vertrouwelijkheid worden overeengekomen, terwijl een gerechtelijke procedure een openbaar karakter heeft.

2.14 Voorbeelden van conflicten voor bindend advies

Bij geschillen tussen vennoten is bindend advies een geschikte oplossingsmethode. Twee vennoten kunnen een bloeiend bedrijf hebben. De onderlinge relatie verslechtert. De partijen besluiten dat het beter is uiteen te gaan. Over een aantal zaken zijn de partijen het niet eens, zoals de waardebepaling van ieders aandeel. Een bindend adviseur bespreekt de procedure met beide partijen en laat hen een overeenkomst ondertekenen.
Een ander voorbeeld is een geschil tussen een verzekerde en een zorgverzekeraar. De verzekerde vindt dat bepaalde zorgkosten ten onrechte niet worden betaald. De verzekerde kan het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie. De Geschillencommissie neemt de klacht in behandeling en komt vervolgens met een bindend advies.
Tot slot volgt een voorbeeld dat in “De Rijdende Rechter” veel voorkomt. Een vogelhuisje is door een van de buren op de tuingrens van beide woningen geplaatst. Het zorgt voor overlast en de buren willen dat het huisje wordt verplaatst. De buren komen er samen niet uit en vragen een bindend adviseur (in dit geval mr. Visser) om de burenruzie te beslechten.

2.15 Conclusie

In de wet is er geen duidelijke regeling die de keuze voor bindend advies verantwoordt. De artikelen betreffende de vaststellingsovereenkomst bieden een juridische grondslag voor de methode bindend advies (art.7:900-906 BW). In de meeste gevallen wordt bindend advies institutioneel aangeboden door de SGC.

Wanneer de partijen door middel van een contract of het gebruik van algemene voorwaarden hebben bepaald dat de methode van bindend advies bij een toekomstig geschil van toepassing is, dan is dit voor beide partijen verplichtend. Voor arbitrage kan een soortgelijke clausule worden opgenomen in de algemene voorwaarden. De betreffende partijen worden door middel van een dergelijke clausule gebonden aan de keuze voor arbitrage of bindend advies. Bij bindend advies kan een dergelijke clausule op grond van art. 6:236 BW worden aangemerkt als onredelijk bezwarend. Daarnaast zijn partijen gebonden aan het bindend advies. Eenzijdig terugtrekken is in een dergelijk geval niet mogelijk. Een bindend advies kan alleen worden vernietigd op basis van artikel 7:904 BW. Dit kan alleen als de bindend adviseur ernstig in gebreke is gebleven of de fundamentele beginselen van procesrecht niet in acht zijn genomen.

Voor bindend advies bestaat geen officiële registratie, waardoor het moeilijk is om een telling of een schatting te maken van het aantal zaken dat wordt beslecht door middel van bindend advies. Bindend advies is aanzienlijk goedkoper dan andere beslechtingsmethoden en een civiele procedure. Een mogelijk nadeel van bindend advies is, in het geval van ad hoc advies, dat dit alleen kan worden toegepast wanneer alle partijen daartoe hebben ingestemd.

Hoofdstuk 3

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de werkwijze van Merlijn Advies Groep beschreven en worden de 24 conflicthanteringsmethoden die MAG aanbiedt omschreven.

3.2 Merlijn Advies Groep

In voorgaande hoofstukken is het bindend advies uitvoerig besproken. Zowel het juridische als inhoudelijke gedeelte van bindend advies is aan bod gekomen. Nu kan de methode bindend advies in vergelijking met de andere methoden binnen MAG worden onderzocht.

MAG is een activiteit van de Merlijn Groep. Binnen MAG worden vier groepen methoden voor conflicthantering aangeboden. Preventieve, begeleidende, bemiddelende en (deels) beslechtende. Afhankelijk van de mate van escalatie van het conflict en de behoeften van conflictpartijen wordt de meest gepaste methode aanbevolen. Conflicten kunnen daarmee worden opgelost, gemanaged of voorkomen. De groeps zien er als volgt uit:
• groep 1: Een professional helpt een conflict te voorkomen;
• groep 2: Een professional staat naast een conflictpartij;
• groep 3: Een professional lost samen met alle conflictpartijen het conflict op;
• groep 4: Een professional lost zelf het conflict op door een oordeel daarover te geven.

3.3 De 24 conflicthanteringsmethoden van MAG

3.3.1 Intake: een conflictadviseur wordt aangewezen

Het eerste inhoudelijk contact met een vraagsteller is met een MAG-conflictadviseur. De conflictadviseur is een gespecialiseerde conflictconsultant in MAG . Een conflictconsultant analyseert en diagnosticeert conflicten en kan advies uitbrengen over een conflictvoorkomings- of oplossingsmethode of over de beste aanpak van een conflict.

Daarnaast is er het maatwerkatelier voor conflicthantering, waarin conflictprofessionals in samenwerking met de conflictpartijen in gelegenheidsteams een specifieke maatoplossing creëren. Dit gebeurt doorgaans bij complexe conflicten die zich niet goed voor één bepaalde aanpak lenen, maar die voor de oplossing een unieke combinatie van methoden nodig hebben.

3.3.2 Groep 1 een professional helpt een conflict te voorkomen

In de eerste groep zijn zeven methoden ondergebracht.

Gespreksbegeleiding
Gespreksbegeleiding is de meest informele vorm van ondersteuning in een conflict. De gespreksbegeleider treedt op voor één van de of beide partijen . Deze methode zorgt ervoor dat een partij niet alleen staat. De gespreksbegeleider bereidt samen met de cliënt de gesprekken voor. Behalve stilzwijgende ondersteuner in dienst van een partij kan de gespreksbegeleider ook woordvoerder zijn.

Neutraal voorzitterschap
Een neutraal voorzitter fungeert als een gespreksleider die onafhankelijk is en zich steeds onpartijdig opstelt. De belangen van beide partijen komen daarbij aan bod, waarna de partijen zelf een besluit nemen. De conflictprofessional heeft als doel te voorkomen dat het conflict escaleert.

Moderation
Moderation is een ‘lichte’ vorm van conflictbemiddeling. Een moderator is een communicatiedeskundige met inhoudelijke kennis van de problemen die partijen ervaren. Een moderator beschikt over professionele bemiddelingsvaardigheden. De partijen en de moderator stellen samen vast wat de rol van de moderator is. Partijen stellen in overleg met de moderator de taken en procedures vast.

(Externe) vertrouwenspersoon
Vertrouwenspersonen worden door organisaties ingezet. Organisaties kunnen kiezen voor een interne of een externe vertrouwenspersoon, of voor beide. De taak van een vertrouwenspersoon is het opvangen, adviseren en begeleiden van medewerkers die last ervaren van ongewenste omgangsvormen binnen een organisatie, of als sprake is van integriteitsschendingen.

(Extern) bedrijfsmaatschappelijk werk
Bedrijfsmaatschappelijk werk biedt psychosociale begeleidingsdiensten aan medewerkers, leidinggevenden en management. In het begeleidingstraject ligt de focus op het activeren van de medewerker, het versterken van competenties en het verbeteren van de communicatie. De gewenste uitkomst is een verhoogde motivatie en een verbeterde werkhouding.

In de eerste groep gaat het in veel gevallen om situaties waarin nog geen conflict is ontstaan. Door een van bovenstaande methoden toe te passen, worden conflicten voorkomen of in een vroeg stadium aangepakt. Het verschil tussen de methoden op de eerste groep enerzijds en bindend advies anderzijds, is dat de situatie van partijen op de eerste groep nog niet dusdanig is geëscaleerd dat bindend advies kan worden overwogen. Het herstellen, dan wel verbeteren van de verstandhoudingen staat in groep 1 centraal. Bindend advies kan ook worden ingezet als beslissing als van een conflict geen sprake is. Deze vorm van bindend advies is in dat geval meer een regelende oplossing of praktische invulling. In een situatie waarbij nog geen conflict is ontstaan, kan direct worden gekozen voor een bindend adviesprocedure. Voordeel daarbij is dat, als de situatie escaleert, de bindend adviseur in plaats van een regelende oplossing of praktische invulling een beslissing kan nemen om het gehele conflict op te lossen.

(Externe) ombudsman
Alle organisaties worden intern en extern vaak geconfronteerd met klachten, die veel negatieve energie en escalerende conflicten kunnen opleveren als ze niet bevredigend worden afgedaan. Een ombudsman zoekt op basis van een eigen normenkader uit of een klager correct is behandeld. De ombudsman geeft zijn oordeel over de gang van zaken en zal binnen de grenzen van het overeengekomen speelveld zijn gezag aanwenden om te zorgen dat zijn oordeel consequenties heeft. In de meeste gevallen is het oordeel van de ombudsman namelijk niet bindend. In de afgelopen jaren is de ombudsman steeds meer gaan bemiddelen. Dat houdt in dat hij of zij met beide partijen om tafel gaat en kijkt of partijen met hulp van zijn procesbegeleiding samen een oplossing kunnen vinden. Daarbij gebruikt zij/hij zijn kennis en (proces-)vaardigheden, maar zeker ook zijn gezag.
Het komt met regelmaat voor dat een klager verkeerde verwachtingen heeft van de organisatie waarover hij klaagt. De ombudsman gebruikt zijn kwaliteiten in zo’n geval ook om klager te informeren.
De ombudsman brengt desgevraagd jaarlijks verslag uit aan directie en ondernemingsraad. Behalve het instituut ‘Nationale Ombudsman’ zijn er ook vele gemeenten met een eigen ombudsman. Intussen gaan ook steeds meer bedrijven en non profit organisaties over tot het aanstellen van een vaak externe ombudsman.

Externe klachtenfunctionaris
Dit is een functionaris die opereert als ombudsman of vertrouwenspersoon. In grote organisaties wordt hij/zij ook wel compliance officer genoemd.

3.3.3 Groep 2 een professional staat naast een conflictpartij

In groep 2 zijn vier methoden terug te vinden:

(Team-)conflictcoaching
Conflictcoaching is het begeleiden van een of meer mensen of partijen in een conflict bij het ontwikkelen van conflictvaardig gedrag. De conflictpartners worden gecoacht op bewustwording van ineffectief gedrag en op handelingen die ze moeten verrichten om tot effectief gedrag te komen.

Onderhandelingsadvies
De taak van de onderhandelingsadviseur is om het onderhandelend vermogen van zijn cliënt te verhogen en zo de onderhandelingsresultaten ten behoeve van die cliënt positief te beïnvloeden.
Tegen de achtergrond van een conflict treedt zij/hij op als adviseur van slechts één van de partijen aan tafel. Onderhandelingsadviseur is als zodanig geen wettelijk erkend beroep. Het is een professionele vaardigheid en onderhandelingsadviseurs kunnen dan ook tal van maatschappelijke achtergronden hebben.
Zijn/haar positie is vergelijkbaar met die van een advocaat van een partij in een mediation die om moverende redenen zijn advocaat niet meeneemt naar de onderhandelingstafel van de mediator.

Onderhandelingsbegeleiding
Voor de onderhandelingsbegeleider geldt hetzelfde met dien verstande dat hij zelf actief onderhandelt namens zijn cliënt.
De onderhandelingsbegeleider dient het onderhandelend vermogen van zijn cliënt(en) te verhogen. In geval van een conflict treedt hij op als adviseur van slechts één van de partijen aan tafel. Deze figuur zien we bijvoorbeeld vaak in de medezeggenschapspraktijk.

Procederen
Procederen betekent dat de juridische route wordt gekozen, waarbij partijen worden bijgestaan door gespecialiseerde juridische adviseurs. Vaak wordt een partij door een advocaat bijgestaan. Zij leggen het conflict voor aan de in deze situaties bevoegde rechter en verrichten alle formele en materiële handelingen die nodig zijn om het verhaal zo helder mogelijk aan de rechter over te brengen. Partijen geven het dossier aan een advocaat en fungeren enkel nog als meedenker en informatieverschaffer.

In de tweede groep zoekt de professional samen met een conflictpartij als begeleider naar een oplossing voor een conflict. Anders dan in de eerste groep, is in deze groep vaak al sprake van een conflict. Verdere escalatie dient te worden voorkomen door de inzet van een van de methoden op deze groep.

3.3.4 Groep 3 Een professional lost samen met alle conflictpartijen het conflict op

Onder groep 3 van MAG vallen vijf methoden.

Mediation
Binnen de Merlijn Advies Groep en Alternative Dispute Resolution (ADR) wordt nu nog het meest gebruik gemaakt van het populair geworden mediationproces. Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen twee of meer conflictpartners begeleidt om vanuit hun belangen tot door beide partijen gedragen, optimale oplossingen of besluiten te komen. De mediator begeleidt het gesprek tussen partijen.

Flitsbemiddeling
Flitsbemiddeling wil zeggen dat partijen afspreken zich op korte termijn samen met een bemiddelaar te wijden aan de oplossing van hun concrete actuele problemen. Het doel van deze methode is het vinden van een snelle en praktische oplossing voor gezamenlijke problemen, met of zonder voortgaande werkrelatie. De bemiddelaar zorgt voor een praktisch snelle oplossing en voor leiding en structuur tijdens het proces.

Pendelbemiddeling
Pendelbemiddeling kan worden ingezet als partijen hun actuele problemen wel onderhandelend willen oplossen met behulp van een bemiddelaar, maar niet in staat zijn om fysiek aan een tafel te gaan zitten. De bemiddelaar pendelt tussen partijen tot voor alle partijen een aanvaardbaar resultaat is bereikt.

Beleidsbemiddeling
Beleidsbemiddeling is een vrij nieuwe methode. Zij richt zich op wicked problems, complexe maatschappelijke conflicten en vastgelopen beleidskwesties. Een beleidsbemiddelaar wordt ook wel een beleidsmediator, een onafhankelijk voorzitter, procesbegeleider of een facilitator genoemd.
Het gaat bij beleidsbemiddeling dus om complexe conflicten waar altijd een of meerdere overheden bij betrokken zijn. Complex betekent hier dat er vele verschillende factoren spelen die elkaar beïnvloeden en daardoor het probleem enorm ingewikkeld maken. Denk daarbij aan sociale, economische en bestuurlijke factoren. Wicked problems zijn ongestructureerde problemen, waarvan de aanpak onduidelijk is en de bestaande structuren, respectievelijk openbaar bestuur en rechtspraak, geen soelaas bieden. Sterker nog, die staan een oplossing van het conflict juist in de weg.
Om te weten wanneer beleidsbemiddeling een goede optie is, is het noodzakelijk om te weten wat de kernelementen hiervan zijn:

• onduidelijkheid en/of onenigheid over wat probleem is;
• onduidelijkheid en/of onenigheid over wie verantwoordelijk is voor het oplossen;
• er is een grote groep stakeholders;
• er zijn meerdere beleidsterreinen en dus ook meerdere bevoegde bestuursorganen;
• er zijn meerdere overheidslagen betrokken;
• er komen meerdere problemen tegelijk aan bod en beïnvloeden elkaar;
• er rijzen technische vragen, waarover discussies ontstaan;
• onzekere uitkomsten van maatregelen.

Beleidsbemiddeling heeft zin wanneer de partijen van elkaar afhankelijk zijn voor een oplossing; wanneer zij toekomstgericht willen denken, verdere escalatie willen voorkomen en zij behoefte hebben er samen echt uit te willen komen.
Bij beleidsbemiddeling is vaak sprake van machtsverschillen, bijvoorbeeld de overheid die een formele machtspositie heeft vanwege haar bevoegdheid om beslissingen te nemen. Het is dan ook van belang dat er van tevoren duidelijke bestuurlijke kaders worden gesteld. Communicatie naar buiten toe vraagt speciale aandacht omdat iedere stakeholder een achterban heeft ook overtuigd moeten worden en ook omdat de media altijd meekijken!

Deal-making
Een deal-maker voert onderhandelingen voor een betrokken partij. Een deal-maker kan worden ingezet als partijen hun actuele problemen onderhandelend willen oplossen, zonder juridische inmenging, maar zelf onvoldoende vertrouwen hebben in hun eigen onderhandelingscapaciteiten.

In groep 3 is het in dergelijke gevallen niet gelukt om samen met de professional een conflict op te lossen. Een vorm van bemiddeling is nodig. Voordeel van de methoden in groep 3 is dat partijen zelf een beslissing nemen. Dat is bij bindend advies, arbitrage of een proces bij de rechter niet het geval. Bij bindend advies staat de professional boven de partijen. De bindend adviseur spreekt zich uit over de oplossing van een geschil. Afhankelijk van wat partijen nastreven kan het voordelig zijn dat een onafhankelijke derde een beslissing neemt.
Bindend advies komt dus aan de orde als de uitkomsten van de bovengenoemde methoden niet tot een bevredigend resultaat hebben geleid. De bindend adviseur kan dan alsnog zijn oordeel geven over het conflict

3.3.5 Groep 4 Een professional lost zelf het conflict op door een oordeel daarover te geven

In groep 4 zijn, naast bindend advies, het onderwerp van deze studie, acht methoden ondergebracht. De conflicten zijn zodanig geëscaleerd, dat de professional het conflict geheel of gedeeltelijk moet oplossen. Dit betekent dat de methoden op de andere groeps niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Bindend advies is eerder aan bod gekomen en wordt daarom hier niet beschreven. Het gaat verder om de volgende methoden.

Bindend advies
(vermelding pro forma)

Klachtbehandeling / geschillencommissies
Zoals het woord klachtbehandeling al aangeeft staat de behandeling en beoordeling van een klacht hierbij centraal. Het begrip ‘klacht’ wordt ruim uitgelegd: elke uiting van onvrede heet een klacht.
Zodra zich een klacht kan voordoen, is het nuttig over een klachtprocedure te beschikken, op basis waarvan duidelijk is hoe met de klacht wordt omgegaan. Een heel kleine organisatie zal voor een weinig formele gang van zaken kiezen; de grotere organisaties zijn gebaat bij een meer geformaliseerde procedure.
De concrete inzet vindt natuurlijk pas plaats zodra daadwerkelijk een klacht aan de orde is.
Klachtbehandeling is een specifieke methode binnen een organisatie om op een zorgvuldige manier, volgens een vast protocol, met klachten om te gaan.
De klachtbehandelaar kan één persoon zijn, of een college van (meestal) drie personen.

Een veel gebruikte vorm is een geschillencommissie of Klachtcommissie (of: Commissie van Bezwaar), met een externe, onafhankelijk voorzitter (meestal een jurist om de procedurele kant te borgen). De twee leden kunnen dan inhoudsdeskundig zijn of bijvoorbeeld afvaardigingen vanuit werkgevers- en werknemerszijde. In het laatste geval kan een rol voor de OR zijn weggelegd om een lid van de commissie voor te dragen. Het hangt sterk af van de omvang van de organisatie en de mate waarin bijvoorbeeld het voorkomen van negatieve publiciteit van belang is, voor welke vorm van klachtbehandeling wordt gekozen. Hoe onafhankelijker een klachtbehandelaar is, des te meer draagvlak zal het oordeel hebben. Een zuiver interne klachtbehandelaar zal al gauw worden ervaren als de
slager die zijn eigen vlees keurt.

Niet-bindend advies
Niet-bindend advies is een methode waarbij partijen, ofwel op grond van de door hen vastgelegde clausules, ofwel ad hoc en op vrijwillige basis, overeenkomen hun geschil voor te leggen aan een onafhankelijke derde die geen rechter is, en een uitspraak van die derde vragen zonder op voorhand de verplichting aan te gaan die uitspraak na te komen.

Arbitrage
Arbitrage is de beslechting van geschillen tussen twee of meer partijen door deskundigen, buiten de rechtbank om. Het aantal deskundigen is meestal één of drie. Op basis van een overeenkomst wordt een oneven aantal arbiters benoemd. Als de commissie een beslissing heeft genomen, zet ze deze op papier. Het arbitraal vonnis wordt vastgelegd bij de griffie van de rechtbank. Daardoor kan de uitkomst eenvoudig worden afgedwongen met een deurwaarder, na korte tussenkomst van de rechter.

Mediation en bindend advies (MEBA)
Bij deze methode benoemen partijen een mediator die bereid is, en door partijen in staat wordt geacht, om ook als bindend adviseur op te treden. Het is ook mogelijk om voor deze twee rollen twee verschillende professionals te benoemen.

Bindend advies en mediation (BAME)
Bij deze, minder gebruikelijke, methode benoemen partijen een bindend adviseur die tevens een goed gekwalificeerd mediator is. Onder de druk van het geheim te houden bindend advies gaan partijen dan mediaten in de (vaak terechte) verwachting dat dit de onderhandelingen ten goede komt.

Arbitrage en mediation (ARBMED)
Bij deze methode benoemen partijen eerst een arbiter om een bindende uitspraak te doen. Tijdens of na de arbitrage komen de partijen overeen om (aspecten van) hun geschil in mediation op te lossen. De mediator en arbiter zijn in de meeste gevallen twee verschillende personen.

Mediation en arbitrage (MEDARB)
Bij MEDARB worden twee methodes van conflictoplossing gecombineerd. Eerst vindt een mediationtraject plaats. Over de aspecten die na het mediationtraject niet zijn opgelost, wordt door middel van arbitrage een voor partijen juridisch bindende uitspraak gedaan.

De methoden in groep 4 zijn deels min of meer vergelijkbaar met bindend advies. Bij bindend advies zijn partijen gebonden aan het advies en is nakoming wettelijk verplicht. De professional neemt bij deze methoden een beslissing voor en namens partijen. De gebondenheid aan deze beslissing verschilt echter per methode. Zoals in paragraaf 2.7 besproken, geldt voor bindend advies dat partijen gebonden zijn aan de beslissing. Een voordeel van arbitrage is dat deze methode direct een executoriale titel oplevert. Het bindend advies van de Huurcommissie, bij een geschil tussen de huurder en de verhuurder, is bijvoorbeeld een onderhandse akte. De notaris kan van de vaststellingsovereenkomst een authentieke akte opmaken. Hierdoor ontstaat, net als bij arbitrage, een executoriale titel. Daarnaast hebben partijen die kiezen voor arbitrage te maken met een stevig wettelijk kader. De bindend adviesprocedure kent een grote mate van vrijheid: de partijen en de bindend adviseur kunnen zelf invulling geven aan de procedure. Een bindend-adviestraject is verder over het algemeen sneller en goedkoper. Afhankelijk van wat partijen willen bereiken zijn in groep 4 verschillende methodes inzetbaar.

3.4 Conflictsituaties die optimaal geschikt zijn voor bindend advies

Voor de koppeling van een alternatieve conflicthanteringsmethode aan een conflictsituatie zijn door Ernste t.a.v. bindend advies twee voorwaarden geformuleerd waaraan een conflict moet voldoen:

Een zuivere rechtsvraag
Bij de vraag moeten de feiten vaststaan. Bijvoorbeeld: valt een situatie onder de verzekeringswoorden, of niet? Hierbij is niet nodig om getuigen of deskundigen te horen.

Een goede verstandhouding bij zuiver bindend advies
Het is van belang dat conflictpartijen na het geschil met elkaar verder moeten werken. Dit komt veel voor bij conflicten omtrent waardebepalingen, aandeelhouders en nalatenschap.

Dat ligt anders bij onzuiver bindend advies, zoals bij geschillen bij de SGC. Als het bijvoorbeeld gaat om een procedure bij de Geschillencommissie Voertuigen, dan is een goede verstandhouding na het geschil niet noodzakelijk. Na de verkoop van een auto hebben partijen immers niet meer met elkaar te maken. Als een goede verstandhouding niet nodig is, wordt vaak voor een ‘hardere’ weg gekozen. Partijen kiezen dan vaak voor de gang naar de rechter.

Aan de voorwaarden die Ernste heeft geformuleerd kan nog een voorwaarde worden toegevoegd. In het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat vertrouwen in een bindend adviseur en zijn deskundigheid een belangrijke voorwaarde is voor een succesvolle procedure. Als partijen overeen zijn gekomen een geschil aan een bindend adviseur voor te leggen, die wederzijds vertrouwen geniet, is de kans vele malen groter dat zij zich bij diens/haar advies neer zullen leggen.

Hoofdstuk 4. Conclusies en aanbevelingen

In dit onderzoek staat de volgende vraagstelling centraal:
In welke situaties en op welke wijze wordt in Nederland gebruik gemaakt van het bindend advies als conflicthanteringsmethode en welke aanbevelingen kunnen, na praktijkgericht juridisch onderzoek, hieruit afgeleid worden voor het gebruik van deze methode binnen het systeem van MAG ?
Dit hoofdstuk beantwoordt de centrale vraag. Aan de hand van de beantwoording van de onderliggende deelvragen zijn conclusies geformuleerd die in de volgende paragraaf aan bod komen. Uiteindelijk hebben deze conclusies geleid tot aanbevelingen.

4.1 Conclusies

Deelvraag 1: Wat houdt de conflicthanteringsmethode bindend advies in de Nederlandse praktijk in?

Bindend advies is een procedure, waarbij bindend adviseurs de rechtsverhouding en verplichtingen over en weer tussen partijen vaststellen, ter voorkoming of ter beëindiging van een bestaand of toekomstig geschil. Partijen leggen hun geschil voor aan één of meer personen. De uitspraak die volgt is in principe bindend.

Bindend advies:
- geschiedt op een voor alle partijen kenbare en aanvaardbare wijze;
- wordt gegeven door een adviseur die deskundig is op het gebied van desbetreffende geschil;
- kent geen hoger beroep;
- levert niet direct een executoriale titel op; om dit alsnog te bewerkstelligen kan het bindend advies in een notariële akte worden opgenomen;
- kent geen wettelijk kader en is daarmee voor een groot deel informeel en vormvrij;
- is bindend voor de partijen. Eenzijdig terugtrekken na de start van de procedure is in beginsel niet mogelijk. Vernietiging van het bindend advies kan plaatsvinden op grond van artikel 7:904 BW. De bindend adviseur moet dan ernstig in gebreke zijn gebleven.

Deelvraag 2: In welke (conflict)situaties wordt in Nederland de methode van bindend advies toegepast? Welke conflictsituaties zijn optimaal geschikt om door de conflictprofessional in Nederland te worden doorverwezen naar de bindend adviseur?

Een zuivere rechtsvraag
Bij de vraag moeten de feiten vaststaan. Hierbij is niet nodig om getuigen of deskundigen te horen om nader onderzoek te verrichten.

Goede verstandhouding
Het moet gaan om een geschil waarbij na afloop een goede verstandhouding vereist is. Het is van belang dat conflictpartijen na het geschil nog met elkaar verder moeten kunnen werken.

Vertrouwen
Het is van belang dat partijen vertrouwen hebben in de bindend adviseur en zijn deskundigheid. Dat is de basis voor een geslaagd bindend advies.

Deelvraag 3: Hoe verhoudt het bindend advies zich tegenover andere conflicthanteringsmethoden binnen MAG ?

In hoofdstuk vier zijn de verschillende methoden besproken van MAG . MAG is opgedeeld in vier groeps:

• Groep 1: Een professional helpt een conflict te voorkomen
• Groep 2: Een professional staat naast een conflictpartij
• Groep 3: Een professional lost samen met alle conflictpartijen het conflict op
• Groep 4: Een professional lost zelf het conflict op door een oordeel te geven

Bindend advies als methode vinden we in MAG terug op groep vier. Dat betekent dat het conflict zodanig is geëscaleerd, dat de professional het conflict geheel of gedeeltelijk moet gaan oplossen. Ook wil dit zeggen dat de methoden op de andere groeps niet tot het gewenste resultaat zullen leiden of hebben geleid. De professional wordt ingeschakeld om een bindend advies te geven over kwesties die de partijen aan hem voorleggen.
Bindend advies, arbitrage en mediation zijn de drie grote spelers van de alternatieve geschilbeslechting. Bij mediation neemt de mediator geen beslissing voor partijen. Bij bindend advies en arbitrage hakt een derde de knoop door. Een verschil tussen arbitrage en bindend advies is dat naleving van bindend advies via de rechter moet worden afgedwongen in een vervolgprocedure. Voor naleving van een arbitraal vonnis is geen aparte gang naar de overheidsrechter nodig.

Alle voor- en nadelen in overweging nemende is bindend advies een zeer goede en nog te weinig gebruikte methode voor alternatieve geschilbeslechting. Bindend advies is in meerdere opzichten een unieke methode. Het traject is over het algemeen sneller, goedkoper, informeel en minder gebonden aan wet- en regelgeving. Nadelen als het ontbreken van een executoriale titel zijn relatief eenvoudig op te lossen door het bindend advies in een notariële akte op te nemen.

4.2 Aanbevelingen

Gezien de voorgaande conclusies en de beantwoording van de centrale vraag kunnen aan de Merlijn Advies Groep aanbevelingen worden gedaan voor het gebruik van de methode bindend advies binnen MAG . In paragraaf 2.9 en paragraaf 3.4 is stilgestaan bij gevallen waarin bindend advies de meest geschikte methode is voor conflictoplossing.

Breng bindend advies onder de aandacht
Op dit moment wordt een geschilbeslechtingsclausule onderaan de algemene voorwaarden toegevoegd. Er wordt niet veel aandacht besteed aan de voor- en nadelen van bepaalde conflicthanteringsmethoden. Naast het aanbod is ook de bekendheid met het aanbod een factor bij de toegankelijkheid. Als partijen bekend zijn met de mogelijkheid en de consequenties van bindend advies, verhoogt dit de kans dat zij een weloverwogen keuze maken. Onbekendheid en onwetendheid kan ook in het nadeel van één van de partijen werken. Partijen die een conflict voorleggen, dienen dus eerder de mogelijkheid van bindend advies onder ogen te krijgen. Meer bekendheid maakt het voor partijen duidelijk waar zij aan beginnen, zodat ze geen onrealistische verwachtingen hebben over de uitkomst. Dit pleit voor gerichte voorlichting door aanbieders van bindend advies, zodat partijen optimaal gebruik kunnen maken van het aanbod van bindend advies.

Deskundigheid
Hoe groter de deskundigheid van de aanbieders van bindend advies, hoe lager de drempel voor partijen om ervan gebruik te maken. De deskundigheid op het gebied van verschillende geschillen kan ertoe leiden dat partijen meer vertrouwen hebben in een bindend adviseur. Merlijn Advies Groep kan hierop inspelen door conflictprofessionals op te leiden of gericht professionals te selecteren die deskundig zijn op het gebied van een aangeboden conflict.

Begrippenlijst

ADR Alternative Dispute Resolution
ARBMED Arbitrage, gevolgd door mediation
Conflict Een botsing van waarheden die niet in één verhaal passen
Conflictprofessional Deskundige op het gebied van geschillenbeslechting
Contradictio in terminis Een tegenstrijdigheid in de woorden, een innerlijke tegenspraak
MAG Merlijn Advies Groep
MEBA Mediation, gevolgd door bindend advies
MEDARB Mediation, gevolgd door arbitrage
Methode De alternatieve conflicthanteringsmethode

Lijst van afkortingen

Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
HR Hoge Raad der Nederlanden
Kifid Klachteninstituut Financiële Dienstverlening
MvT Memorie van Toelichting
NAI Nederlands Arbitrage Instituut
Rv Rechtsvordering
SGB Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf
SGC Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken
SKGZ Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen

 

Meer lezen?

21 conflictoplossingsmethoden: kende u ze al?

 

Bindend advies blog

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *